שולמית משולם

נגד

1. בית הדין הרבני הגדול
2. בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו
3. חיים יפת
4. תהילה סעיד
5. אריאל יפת

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[10.11.91]

לפני הנשיא מ' שמגר, המשנה לנשיא מ' אלון והשופטת ש' נתניהו

בבקשה למתן צו ירושה, שהוגשה למשיב 2 עליידי המשיבים 3-5 לחלוקת עיזבון אביהם המנוח, הצהירו המשיבים 3-5 ,כי הם יורשיו היחידים של אביהם המנוח וכי אין יורשים זולתם. העותרת התנגדה לבקשה האמורה בטענה, כי יש לה זכויות בעיזבון מכוח הוראות סעיף 55 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965. במועד שנקבע לדיון, הביע בא-כוח העותרת את התנגדותה לסמכותו של המשיב 2, וביקש, כי המשיב 2 יימנע מלהמשיך בדיון. המשיב 2 דחה את הבקשה ודן בהתנגדות העותרת לגופה.

בפסק-דינו התייחס המשיב 2 לטענות העובדתיות הסבות על השאלה, אם העותרת הייתה בעלת מעמד לפי סעיף 55 לחוק הירושה, אם לאו, כפי שטענו בניו של המנוח. במסגרת זו נדרש המשיב 2 לראיות בדבר מערכת היחסים שנתקיימה בין המנוח לבין העותרת, ועל פיהן שלל את קיומו של קשר עמוק בין השניים.

ערעורה של העותרת אל המשיב 1, נדחה, מן הטעם שהמשיב 2 צדק כאשר קבע כי בסמכותו לברר אם העותרת היא בבחינת צד לדיון יחד עם היורשים "הוודאיים" האחרים. עוד נפסק, כי יכול היה המשיב 2 לקבוע מימצאים עובדתיים ב דבר מעמדה של העותרת, בעוד זכותה להביע התנגדות לסמכותו הייתה קמה לה רק לו נקבע על־ידי המשיב 2 ,שהיא אכן "ידועה בציבור" של המנוח, עליפי הוראות סעיף 55 לחוק הירושה. מכאן העתירה. בין היתר טענה העותרת, כי המשיב 2 הכשיל את התנגדותה, שכן אין הוא מכיר, מבחינת הדין הדתי, במערכת היחסים לה היא טוענת.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א.

(1) סעיף 55 לחוק הירושה קובע, כי איש ואישה, החיים חיי משפחה במשק בית משותף אך אינם נשואים זה לזה, ומת אחד מהם ובשעת מותו אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר, רואים את הנשאר בחיים כאילו המוריש ציווה לו מה שהנשאר בחיים היה מקבל בירושה על-פי דין, אילו היו נשואים זה לזה, והוא – כשאין הוראה אחרת, מפורשת או משתמעת, בצוואה שהשאיר המוריש (600ג-ד).

(2) בסעיף 55 לחוק הירושה יצר המחוקק חזקה, אשר מתגבשת לאור קיום חיי המשפחה ומשק הבית המשותפים של איש ואישה שאינם נשואים זה לזה ואינם נשואים לאדם אחר. הפועל היוצא הנובע משילוב הוראותיו של סעיף 55 לתוך נושאי הצוואה שבחוק הוא, כי מערכת העובדות, המשורטטת בהוראותיו של סעיף 55, מולידה מעין צוואה שיסודה בחוק (600ז-601א).

ב. (1) בית המשפט, המוסמך לדון בכל נושא הקשור לחוק הירושה, הוא, לפי סעיף 151 לחוק, בית המשפט – המחוזי; הוא בעל הסמכות בכל ענייני ירושה, ולגביו אין דרושה הסכמה (601ו-ז).

(2) סמכותו הכללית של בית המשפט המחוזי אינה שוללת באופן החלטי את הבחירה מדעת בהתדיינות לפני בתי הדין הדתיים. לפי האמור בסעיף 155(א) לחוק הירושה, הרי על-אף האמור בסעיף 181, מוסמך בית הדין הדתי, שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה, בתנאי שכל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק הירושה הביעו הסכמתם בכתב לכך (602א-ב).

(3) לאור לשון החוק, דרושה הסכמה פוזיטיבית לשם הקניית סמכות לבית הדין הדתי, היינו, די בכך שנוגע בדבר לא הביע הסכמה בכתב, כדי שסמכות בית הדין הדתי לא תקום (602ב-ג).

ג.

(1) חוק הירושה אינו מפרט, מי הוא "צד הנוגע בדבר", כאמור בסעיף 155(א). ביטוי זה מובא כמספר מקומות בחוק, בהם לא ננקטה שיטת ניסוח אחידה, באשר לעתים נקט המחוקק לשון "מי שמעונין בדבר". אך אין ללמוד מן הנקיטה של שתי נוסחאות אלה, כי הייתה כוונה להבחין בין שני המושגים, היינו בין "צד הנוגע בדבר" לבין "צד המעונין בדבר" (602ז- 603א, ב).

(2) אין לקבל את המבנה הפרשני, שהוצג על-ידי המשיבים 1 ו-2, לפיו מערכת הנסיבות העובדתית והמשפטית תעבור בשבט הביקורת של בית הדין הדתי, אשר לפניו צריך יהיה להביא את מלוא הראיות, כדי להקים מעמדו של פלוני כצד הנוגע בדבר (604ז).

(3) הפועל היוצא מגישתם של המשיבים 1 ו-2, בנסיבות דנן, הוא, שהשאלה, אם האישה הייתה ידועה בציבור, תתברר לעולם בבית הדין הדתי, אם יתר בני המשפחה רוצים בכך. היינו, אם המתנגדים לידועה בציבור רוצים בכך, תעמוד הפרשנות העובדתית והמשפטית אך ורק למבחנו של בית הדין הדתי, ובכך יש משום עקיפה ברורה של ההוראה בחוק הירושה, המקנה לצד הנוגע בדבר את הזכות שלא להסכים לדיון לפני בית הדין הדתי (606א-ב).

ד.

(1) דרך הדיון שנקטו המשיבים 1-2 נוגדת את מטרתו החקיקתית של סעיף 155(א) לחוק הירושה. סעיף זה בא להבטיח, כי לצורך הדיון מחוץ למסגרת המסלול העקרוני הכללי שנקבע בסעיף 151 דרושה הסכמה בכתב של כל מי שיש לו מעמד נחזה לכאורי. כך גם עולה במפורש מלשון הסעיף, הנוקט את המונח "נוגע בדבר" ולא, למשל, "זכאי" (606ז-607א).

(2) בנסיבות דנן, שמיעת ראיות מלאה בעניין מעמדו של מי שטוען לנגיעה בדבר, מבלי שהלה הסכים לכך, נוגדת את האמור בסעיף 155לחוק הירושה, את רוחו ואת מגמתו ולוקה בסתירה פנימית; יש בה הקניית סמכות לבית הדין הדתי וסגירת דלת בפני בירור לפני בית-משפט, מבלי שהנוגע בדבר הסכים לכך, ובכך יש, מבחינת סעיף 155, תרתי דסתרי (607ד-ה).

ה. (דעת מיעוט – המשנה לנשיא מ' אלון):

(1) התנאים הדרושים להקנות לבית הדין הרבני את סמכות השיפוט בעניין ירושתו של המנוח, בנסיבות דנן, לפי סעיף 155(א) לחוק הירושה, שניים הם: האחד – מתן הסכמה בכתב לשיפוטו של בית הדין הרבני; השני – מתן הסכמה כאמור על-ידי "הנוגעים בדבר" (612ז).

(2) בית הדין הדתי הוא המוסמך לקבוע, אם התקיימו שני התנאים האמורים אם לאו, שהרי תנאים אלה תנאים מוקדמים הם להפעלת סמכותו השיפוטית (613א).

(3) לפי פשוטה של לשון, "מעונין בדבר" הוא ביטוי, המתאר גם יחס סובייקטיבי של מי שלדעתו ולרצונו מעוניין בדבר. לעומת זאת, "נוגע בדבר" משמעו קיום יחס אובייקטיבי של מי שיש לו נגיעה בדבר, היינו, שמכוח מעמדו יש לו, באופן אובייקטיבי, נגיעה בדבר, ולא רק שמעוניין הוא, באופן סובייקטיבי, שיהא לו עניין בדבר (613ב-ג).

(4) כאשר מדובר בהקניית סמכות לבית הדין הדתי, על-פי סעיף 155(א) לחוק הירושה, לא די בזיקה סובייקטיבית של הפונה לבית הדין, אלא דרושה זיקה אובייקטיבית של נוגע בדבר (613ה).

ו. (דעת מיעוט – המשנה לנשיא מ' אלון):

(1) בנסיבות דנן, משטוענת העותרת, כי היא מתנגדת לכך שבית הדין הרבני ידון בבקשת יורשי המנוח להוצאת צו ירושה, שהוגשה לבית הדין הרבני, עליה להוכיח שהיא צד "הנוגע בדבר"; פירושו, במקרה דנן, שיש לה מעמד של "ידועה בציבור", כמשמעות מעמד זה בסעיף 55 לחוק הירושה (614ב-ג).

(2) המונח "ידוע בציבור", שיסודו בדין הכללי, אינו מצוי בתחום מומחיותו של בית הדין הרבני. לפיכך, אפילו היה מקום לחשש, כי בית הדין הרבני, עקב השקפת עולמו, עלול להקשות על אישה להוכיח מעמדה כ"ידועה בציבור" ובכך לעקוף את סעיף 55 לחוק הירושה ולרוקן מתוכן את הזכויות שהוענקו בו לידועה בציבור, הרי תיקונו של חשש זה בפיקוח בג"צ, שימנע כל קיפוח אפשרי של אישה, שבית הדין הרבני קבע לפי מימצאים עובדתיים שהיא אינה "ידועה בציבור", אם יהא מקום להתערב בקביעות עובדתיות אלה (622א-ב).

(3) בנסיבות דנן, הסיקו המשיבים 1 ו- 2, כי העותרת לא הוכיחה את טענתה, שהתקיימו בה התנאים הקבועים בסעיף 55 לחוק הירושה, ואשר-על-כן אין היא בגדר "נוגעת בדבר", והסכמתה להתדיין לפני בית הדין הרבני אינה דרושה. לא נמצא פגם, אשר יצדיק התערבות בג"צ במסקנות המשיבים 1-2 (624א).

ז.

(1) (אליבא דשופטת ש' נתניהו): על-פי ההבחנה בין "נוגע בדבר" לבין "מעונין בדבר", לא יוכל בית הדין לפסוק בשאלה, אם לפלוני זכות בירושה, מבלי לברר תחילה ולהחליט, אם לפלוני זכות בירושה, וכל זאת – כדי לברר אם ניתנה ההסכמה, שהיא תנאי להפעלת הסמכות. פרשנות זו יוצרת מעגל שוטה ללא מוצא, אשר יותר, רק אם "הנוגע בדבר" יתפרש כמי שיש לו זכות נחזית לכאורית; כי אז, רק אם ניתנה הסכמתו בכתב, מוסמך יהיה בית הדין להיכנס לבירורה המלא של הזכות (607ז-608א, ב).

(2) (דעת מיעוט – המשנה לנשיא מ' אלון): אין לדעת מהו מעמד "נחזה לכאורי" של "הנוגע כדבר" על-פי סעיף 155לחוק הירושה. מהבחינה המעשית, פירושה של אי ההכרה בכוחו של בית הדין הדתי לקבוע אם יש לפלוני מעמד של "הנוגע בדבר" הוא, כי כל פנייה לבית הדין הדתי, שבה יתנגד הפונה לסמכות שיפוטו של בית הדין, בטענה שהוא הבן של המנוח או נכדו, אחיו או אחותו, די בה כדי להעביר את הדיון מבית הדין הדתי לבית המשפט המחוזי, ללא צורך באיזה שהוא דיון בבית הדין הרבני אם בכלל יש ממש בפנייה או שמא אין היא באה אלא כדי להטריד את היורשים ולהכביד על הליכי חלוקת הירושה (616ב-ד).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 621/69 נסיס נ' יוסטר, פ"ד כד(1) 617.

[2] ע"א 79/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' שוקרן וערעור שכנגד, פ"ד לט(2) 690.

[3] ע"א 818/75 עזבון ברוניסלבה בורגר ואח' נ' מרגלית, פ"ד ל(2) 552.

[4] ע"א 329/67 כהן-רייך נ' אייגר, פ"ד כב(1) 91.

[5] בג"צ 171/68 חאנזאליס נ' ביה"ד של הכנסיה הפטריארכית היוונית-אורתודוכסית ואח’, פ"ד כג(1) 260.

[6] בג"צ 86/55 דרעי נ' יו"ר ההוצל"פ, ירושלים ואח’, פ"ד ט 1938.

[7] ע"א 4/66 פרץ נ' הלמוט, פ"ד כ(4) 337.

[8] ע"א 563/65 יגר – (פלינק) נ' פלביץ ואח’, פ"ד כ(3) 244.

[9] ע"א 337/62 רוזנפלד נ' יעקובסון ואח’, פ"ד יז 1009.

[10] בג"צ 214/64 בסן נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורין ואח’, פ"ד יח(4) 309.

[11] ע"א 463/65 טירת הכרך בע"מ ואח' נ' ועדת השומה שליד עירית נתניה ואח’, פ"ד כ(2) 234.

[12] ע"א 158/56 רשות הפיתוח נ' נעמי, פ"ד יא 829.

[13] ע"א 449/64 אריה חברה לשירות מוניות בינעירוני בע"מ ואח' נ' ד' צימרמן ואח’, פ"ד יט(1) 256.

[14] בג"צ 113/84 (בשג"צ 175/84, 172/85) בנקובסקי נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח’, פ"ד לט(3) 365.

[15] בג"צ 359/66 גיתיה נ' הרבנות הראשית והמועצה הדתית, ירושלים, פ"ד כב(1) 290.

[16] בג"צ 359/73 גיתיה נ' בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב ואח’, פ"ד כב(1) 449.

[17] ע"א 384/61 מדינת ישראל נ' פסלר, פ"ד טז 102.

[18] בג"צ 871/86 קריב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו ואח’, פ"ד מא(3) 152.

[19] בג"צ 297/77 חן נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ואח’, פ"ד לא(3) 679.

[20] בג"צ 14/72 ששון נ' בית הדין הרבני האזורי, תל-אביב-יפו, ואח’, פ"ד כו(2) 104.

[21] בג"צ 129/63 מטלון (מזרחי) נ' ביה"ד הרבני האזורי, ת"א-יפו ואח’, פ"ד יז 1640.

[22] בג"צ 95/63 פלוני נ' ביה"ד הרבני האזורי ת"א-יפו ואח’, פ"ד יז 2222.

[23] בג"צ 228/64 פלונית נ' בית-הדין הרבני האזורי, ירושלים ואח’, פ"ד יח(4) 141.

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[24] Marine Midland Bank N. A. V. Miller 664 F. 2d 899 (1981).

[25] Williamson v. Tucker 645 F. 2d 404 (1981).

[26] Bell v. Hood 327 U. S. 678 (1945).

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 11.8.89. העתירה נתקבלה ברוב דעות נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא מ' אלון הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.

ד' כהן – בשם העותרת;

ר' קרת, י' שפירא – בשם המשיבים 3-5.

פסק-דין

הנשיא מ' שמגר:

1. עתירה זו עניינה צו ירושה, אשר יצא מלפני בית הדין הרבני, בעניין עיזבונו של המנוח ציון יפת ז"ל.

העותרת טוענת, כי בית הדין הרבני נמנע ללא יסוד מן ההכרה בזכויותיה, שעלו מהוראותיו של סעיף 55 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, ועיקרו של דבר, כי הדיון בעניין זה היה מראשיתו מחוץ לגדר סמכותו של בית הדין הרבני.

מכאן הבקשה להצהיר על בטלות ההליכים בעניין צו הירושה, שהתנהלו לפני בית הדין הרבני, אשר לפיו הוכרו רק הזכויות בעיזבון של ילדיו של המנוח (המשיבים השלישי, הרביעי והחמישי).

2. עניינה של העותרת כבר היה לפני בית-משפט זה בשתי הזדמנויות קודמות, היינו: היא איננה מעלה את עניינה לראשונה בשלב זה, בו תמו כבר ההליכים לפני בית הדין האזורי ולפני בית הדין הרבני הגדול. היא פנתה לראשונה לבית-משפט זה, כאשר טענתה המקדמית בדבר חוסר סמכותו של בית הדין הרבני נדחתה על-ידי בית הדין, ולאחר מכן, שנית, כאשר בית הדין הרבני האזורי החליט אחרי דיון לגוף העניין כי אין ממש בטענתה שיש לה זכויות בעיזבון לפי סעיף 55 הנ"ל.

בשתי ההזדמנויות (בג"צ 89/86 ובג"צ 77/87) נאמר לעותרת בבית-משפט זה, כי עליה למצות תחילה את ההליכים בבית הדין הרבני האזורי, ולאחר מכן בבית הדין הרבני הגדול, במובן זה שתהיה לפני בית-משפט זה תמונה בדבר עמדתו הסופית של בית הדין הדתי בעניין סמכותו. מכאן פנייתה אלינו בשלב הנוכחי.

.3המנוח ציון יפת ז"ל נפטר ביום 1.7.84. המנוח לא השאיר אחריו צוואה.

בניו של המנוח פנו לבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו בבקשה למתן צו ירושה. הבנים הצהירו, כי הם היורשים היחידים וכי אין זולתם.

במועד שנקבע לדיון התייצב לפני בית הדין בא-כוחה המלומד של העותרת וטען, כי יש לה מעמד כיורשת, לפי סעיף 55לחוק הירושה, וכי היא איננה מסכימה לסמכותו של בית הדין היא גם ביקשה את ביטולו של הדיון לפני בית הדין.

אין צורך לפרט כאן את כל ההליכים שנתקיימו לפני בית הדין הרבני, ודי אם נסכם ונאמר, כי בית הדין הדתי דחה את בקשת המבקשת להימנע מהמשך הדיון. לדעת בית הדין הרבני האזורי, לא היה יסוד עובדתי לבקשה. לפי האמור בהחלטתו, הטענות המשפטיות, שהועלו על-ידי בא-כוחה המלומד של העותרת, אין להן מקום בשלב הדיוני האמור, והוא יוכל להעלות טענותיו בשלב הסיכומים. על-כן החליט בית הדון להמשיך בדיון בבקשה למתן צו ירושה ולכרוך בכך את הדיון בהתנגדותה של העותרת.

בפסק-דינו התייחס בית הדין לטענות העובדתיות, הסבות על השאלה אם העותרת הייתה בעלת מעמד לפי סעיף 55הנ"ל או אם לאו, כפי שטענו בניו של המנוח. בית הדין דחה את הטענה בדבר היעדר סמכות וציין, כי –

"בית בדין יונק את סמכותו מבקשת המבקשים שהינם ילדיו של המנוח – ועל זה אין חולק – והם הקנו את הסמכות לבית הדין לדון בבקשה, עם הגשת הבקשה, ומאחר והדבר נוגע לשאלת הסמכות של בית הדין – אין ספק שלבית הדין נתונה הסמכות לפרש את החוק בעניין הנוגע לשאלת סמכותו. כמובן, זכותו של אדם הרואה עצמו כצד לעניין וכנפגע מהגשת הבקשה – להגיש התנגדותו לבית הדין, ואמנם בית הדין מזמין מתנגדים אם ישנם כאלה ­באמצעות פרסום בעיתון. במקרה שלפנינו הגישה המבקשת את התנגדותה לבקשה בטענה שהיא צד לעניין כידועה בציבור של המנוח; אולם, בהגשת התנגדות ובהעלאת טענה זו בלבד, אין כדי להוציא עניין מסמכותו של בית הדין שהוקנתה לו על ידי יורשים וודאיים, המבקשים מבית הדין ליתן צו ירושה.

על בית הדין ורק על בית הדין, לדון בהתנגדות ולפסוק אם לקבלה או לדחותה. . . לא יעלה על הדעת שעם הגשת התנגדות בלבד, ללא בירור ההתנגדות והחלטה בה, שבית הדין יסלק את עצמו מלדון בבקשה בגלל ההתנגדות אם לגוף העניין, אם לחוסר סמכות וכו'".

סברת בית הדין הייתה, איפוא, שהוא קונה סמכות לדון בעניין, על אתר, על-ידי פנייתו אליו של אחד או אחדים, הרואים עצמם כצדדים הנוגעים לעניין; אי-הבעת הסכמה בכתב מצד אנשים נוספים, שהם, לטענתם, גם כן צד הנוגע לעניין, אין בה כבר כדי להוסיף או לגרוע לעניין סמכותו של בית הדין לדון בעניין, והוא המברר וקובע, אם צד לעניין הוא אכן כזה.

לפי דברי בית הדין, קמה סמכותו המלאה עם הגשת בקשת ילדי המנוח, וכל צד נוסף לעניין, שחולק על קיום הדיון בפני בית הדין הדתי, צריך להגיש התנגדות; אפשר להעיר על אתר, שאין בכך תיאור נכון של המצב המשפטי, כי הסכמה של חלק מבעלי הדבר עדיין איננה מייתרת את הצורך בהסכמה בכתב של כל היתר, וכל עוד אין הסכמה כאמור, לא קנה בית הדין סמכות.

בית הדין ראה עצמו איפוא מוסמך לקבוע, כי העותרת איננה נחשבת לבעלת זכויות לצורך סעיף 55 לחוק הנ"ל. לצורך זה ניתח בהרחבה את סעיף 55לחוק הירושה ובחן את העובדות. במסגרת זו התייחס במיוחד ובפרוטרוט לראיות בדבר מערכת היחסים שנתקיימה בין המנוח לבין העותרת, שלל קיומו של קשר עמוק בין השניים, וציין, בין היתר, כי אילו היה הקשר ביניהם כה עמוק, כפי שנטען על-ידי העותרת, היה המנוח משאיר צוואה, שבה יבטיח את העותרת, ולא היה מותיר אותה במצב מעורפל ובלתי ברור.

4. הערעור לבית הדין הרבני הגדול נדחה. בית הדין הרבני הגדול הגיע לכלל מסקנה, כי בית הדין הרבני האזורי צדק, כאשר קבע, כי בסמכותו לדון בעניין ולברר, אם העותרת היא בכלל צד לדיון יחד עם היורשים אשר בית הדין כינה אותם "וודאיים".

כדברי בית הדין, דומה הדבר לכך שאדם בא וטוען, כי הוא בנו של המנוח וכי אינו מקבל עליו את סמכות בית הדין, אך שאר היורשים מכחישים דבריו וטוענים, כי אינו בנו של המנוח. במקרה כאמור, ודאי הוא, לדעת בית הדין הרבני הגדול, כי בסמכות בית הדין לשמוע טענותיו של המתנגד והוכחותיהם של היורשים כדי לקבוע, אם המתנגד הוא אכן בנו של המוריש או סתם טרדן. לכן, יכול היה בית הדין לקבוע מימצאים עובדתיים בדבר מעמדה של העותרת, וזכותה להביע התנגדות לסמכותו של בית הדין הייתה קמה לה רק לו נקבע על-ידי בית הדין שהיא אכן הייתה ידועה בציבור של המנוח.

מכאן, כאמור, דחיית הערעור.

5. עתירה זו בדין יסודה.

סעיף 55 לחוק הירושה קובע, כי איש ואישה, החיים חיי משפחה במשק בית משותף אך אינם נשואים זה לזה, ומת אחד מהם ובשעת מותו אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר, רואים את הנשאר בחיים כאילו המוריש ציווה לו מה שהנשאר בחיים היה מקבל בירושה על-פי דין, אילו היו נשואים זה לזה, והוא – כשאין הוראה אחרת, מפורשת או משתמעת, בצוואה, שהשאיר המוריש.

הנה כי כן, עולה מן ההוראה אשר בסעיף 55 הנ"ל, כי המחוקק ראה להעניק למי שמכונה בחקיקה שלנו בדרך כלל בשם "ידוע בציבור" או "ידועה בציבור", הממלא גם אחרי התנאים הקבועים בסעיף הנ"ל, אותן זכויות בעיזבון אשר היו קמות למי שהייתה נשואה לאדם שנפטר.

כאן המקום להדגיש, למען הדיוק, כי סעיף 55 איננו נוקט לשון "ידועה בציבור", ואפשר גם להצביע על הבחנה בין מי שחלה עליו ההוראה שבסעיף 55 לבין ידוע או ידועה בציבור לצורכי חוקים אחרים: לצורך סעיף 55 אין חשיבות לכך אם בני הזוג היו "ידועים בציבור" כמי שחיים בצוותא; הקובע לעניין זה הוא קיום חיי-משפחה במשק בית משותף, היינו היחס העובדתי והנפשי של בני הזוג ביניהם לבין עצמם הוא המכריע, ולא אמונותיהם ודעותיהם של בני הסביבה. מאידך גיסא, אין הזכות לפי סעיף 55 מתגבשת, אלא אם בן הזוג לא היה נשוי לאחר; תנאי כאמור אינו נדרש בדרך כלל לגבי "ידועה בציבור", לפי החוקים שיצרו מושג זה (ראה דברי השופט ברנזון בע"א 621/69 [1], בעמ' 619, וע"א 79/83 [2], בעמ' 693).

6. המחוקק כלל את ההוראה בה אנו דנים בפרק השלישי לחוק הנ"ל, הדן בירושה על-פי צוואה, וכינה הוראה זו בכותרת השוליים "מעין צוואה". הוא יוצר בכך חזקה, אשר מתגבשת לאור קיום חיי המשפחה ומשק הבית המשותפים של איש ואישה שאינם נשואים זה לזה ואינם נשואים לאדם אחר; משמע, הפועל היוצא הנובע מן השילוב של הוראותיו של סעיף 55 לתוך נושאי הצוואה שבחוק הוא, כי מערכת העובדות האמורה, המשורטטת בהוראותיו של סעיף 55, מולידה מעין צוואה שיסודה בחוק.

אגב, אופיו המתואר של סעיף 55 שולל את ההיגיון של אחד מן הטעמים שהועלו על-ידי בית הדין הרבני: זה האחרון ציין, כי לו היה המנוח רואה בעותרת ידועה בציבור, היה מותיר צוואה בה היה מפרט זכויותיה. באי-עריכתה של צוואה ראה בית הדין חיזוק למסקנתו, שהעותרת איננה ידועה בציבור.

לדידי, אין ללמוד מאומה מאי-הותרת צוואה, כי נקודת המוצא של המחוקק הייתה, שזכויותיה של מי שסעיף 55 חל עליה אינן צריכות להיות מותנות בעריכתה של צוואה, מאחר שהן קמות ועולות מכוח התחליף החקיקתי שנוצר בסעיף 55 הנ"ל. מכאן הכינוי "מעין צוואה", אשר היה, ככל הנראה, פרי המסקנה, שבנסיבות הנוצרות בין מי שמקיימת את תנאי הסעיף לבין האדם עמו היא חיה, קשה לעתים לבטא מראש, לפני הפטירה, במסמך כתוב, את הסדרי ההורשה, ועל-כן אך צודק יהיה, אם המחוקק יפתור את הבעיות הנוצרות, מראש, על-ידי קביעת הסדר שיסודו בחוק החרות.

בע"א 818/75 [3], בעמ' 554, נאמר בהקשר זה:

"העובדה שסעיף 55 הוא אמנם דין מדיני הצוואה, כפי שמקומו בחוק אמנם מצביע, אינה נובעת אלא מן החזקה אשר בה מעמיד המחוקק את המנוח, שכשם שרצה ביקרו של בן-זוגו החי עמו בחייו ועד יום מותו, כן רוצה הוא ביקרו לאחר מותו. זאת היא חזקה בגזירת המחוקק, ואין אחריה ולא כלום. משנקבע כעובדה שאמנם חיו המנוח ובן-זוגו חיי משפחה בצוותא וניהלו משק-בית משותף כאמור בסעיף 55, כי אז נובעת מן העובדות האלה בלבד, ללא כל צורך בראיות נוספות, זכותו של בן-הזוג האמורה בסעיף 55; ואין נפקא מינה לענין זכותו זו, אם נתכוון או לא נתכוון המנוח להורישו".

מאחר שאין מדובר על ציווי מפורש אלא רק על ציווי משתמע, כינה זאת המחוקק בשם "מעין" צוואה. מכאן גם מדוע יש בכוחה של הוראה אחרת, מפורשת או משתמעת, הכלולה בצוואה מן הסוגים הקבועים בסעיפים 18עד 25 לחוק הנ"ל, כדי לגבור על מה שמכונה "מעין צוואה".

7. בית המשפט, המוסמך לדון בכל נושא הקשור לחוק הירושה, הוא, לפי סעיף 151 לחוק הנ"ל, בית המשפט המחוזי. הוא בעל הסמכות בכל ענייני ירושה, ולגביו אינה דרושה הסכמה.

כלשונו של סעיף 153, המפרט מי הצדדים לדיון, הרי בכל עניין המסור לפי החוק הנ"ל לבית המשפט, רשאי לפנות אליו "כל מי שמעוניין בדבר".

אולם סמכותו הכללית הנ"ל של בית המשפט המחוזי איננה שוללת באופן החלטי את הבחירה מדעת בהתדיינות לפני בתי הדין הדתיים, אך סמכותם של אלה מוגבלת מכוח הוראותיו של החוק.

לפי האמור בסעיף 155(א) לחוק, הרי על-אף האמור בסעיף 151(א) הנ"ל, מוסמך בית הדין הדתי, שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העיזבון. אולם זאת, בתנאי שכל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו הסכמתם בכתב לכך. היווצרות סמכותו של בית הדין הדתי היא איפוא מסויגת ומותנית במתן הסכמה מראש.

סמכותו של בית הדין איננה נוצרת עקב הסכמתם של מקצתם של הנוגעים בדבר, ומי שנוגע בדבר גם אינו חייב להביע התנגדות מפורשת לסמכותו של בית הדין כדי לשלול סמכותו. לאור לשון החוק, דרושה הסכמה פוזיטיבית לשם הקניית סמכות לבית הדין הדתי, היינו די בכך שנוגע בדבר לא הביע הסכמה בכתב, כדי שהסמכות של בית הדין הדתי לא תקום ולא תתגבש כלל. ייתכנו, כמובן, מצבים, בהם אין כל הנוגעים בדבר ידועים בשלב בו נערכת הפנייה לבית הדין, ולכאורה נמצאים לפני בית הדין כל הנוגעים בדבר; במקרה כאמור, יוכל בית הדין לפעול על-פי הסמכות הנחזית הלכאורית, הנובעת מהסכמתם בכתב של כל אלה שהם אותה שעה לכאורה כל הנוגעים בדבר. אולם די בכך, למשל, שבבקשה יפורטו שמות של אנשים נוספים שעשויים לרשת ושלא ביטאו הסכמתם לסמכות השיפוט בכתובים, או כי יפנו לבית הדין, בעקבות התובענה המקורית, אנשים נוספים הטוענים לקיום עניין בעיזבון אף כי מעמדם נתון במחלוקת, כדי שסמכותו של בית הדין לא תתגבש כלל, מעיקרה, כל עוד אין בידיו הסכמה בכתב מידי כל אחד ואחד מאלו.

אין צריך לומר, שמבנה פרשני זה עולה במלואו מן המטרה החקיקתית של סעיף 155(ב): הסמכות של בית המשפט המחוזי היא כללית וחובקת כול; הסמכות של בית הדין קמה רק כבחירה חלופית מדעת ומרצון של כל הנוגעים בדבר, ובהיעדר ההסכמה הכללית, נותר העניין בתחומו של בית המשפט המחוזי ולא יוצא כלל מתחומו. ההסכמה מראש בכתב דרושה איפוא כי להוציא את העניין מסמכותו של בית המשפט המחוזי, וכל עוד לא ניתנה הסכמה בכתב של כולם, יש בדיון בבית הדין הדתי, להלכה ולמעשה, משום שלילת כוחו וסמכותו של בית המשפט המחוזי, ולכך לא הוסמך בית הדין הדתי על-ידי המחוקק. זאת ועוד, אי-הסכמה לסמכותו של בית הדין הדתי איננה מותירה את העניין ללא פתרון משפטי: הפנייה לבית המשפט המחוזי אפשרית בכל הנסיבות, ללא הסכמה מיוחדת.

.8חוק הירושה איננו מפרט, מי הוא "צד הנוגע בדבר", כאמור בסעיף 155(א). ביטוי זה מובא במספר מקומות בחוק, וביניהם גם בסעיף 155(ב); כפי שמסתבר, גם לא נקט המחוקק שיטת ניסוח אחידה. כך השתמש בסעיף 155(ג) בביטוי "הצדדים" בלי התוספת "הנוגעים בדבר", ובסעיף 153הנ"ל, הנושא את כותרת השוליים "הצדדים לדיון" והמתייחס לבית המשפט המחוזי, נקט לשון "מי שמעונין בדבר" (ביטוי זה, היינו "כל המעונין בדבר", מופיע, למשל, גם בסעיף 67 לחוק, הקובע מי רשאי להגיש התנגדות לצו ירושה או לצו קיום צוואה).

ההיסטוריה החקיקתית מצביעה על כך שבנקיטת הביטוי "מעונין בדבר" ביקשו לאמץ נוסח "כולל וגמיש" (הצעת חוק הירושה (משרד המשפטים, תשי"ב) 50 (הערה לסעיף 11מן ההצעה)).

ביטוי למשמעות הגמישה ניתן בע"א 329/67 [4], מקום בו נתפרש הביטוי "מעונין" לצורכי סעיף 92(ב) ולאור סעיף 7(ד) לחוק הירושה ככולל גם נושה (שם, בעמ' 04מול אות השוליים א): בן-זוגה של מורישה הוא, כמובן, גם בין הצדדים הנוגעים בדבר (בג"צ 171/68 [5], בעמ' 270).

אינני סבור, שניתן ללמוד מן הנקיטה של שתי הנוסחאות הנ"ל, כי הייתה כוונה להבחין בין שני המושגים, היינו בין "צד הנוגע בדבר" לבין "צד המעונין בדבר". דעה דומה בדבר אי-קיום שוני בין הנוסחאות הובעה על-ידי פרופ' מ' זילברג בספרו המעמד האישי בישראל (מפעל השכפול, תשי"ח) 40.

9. המונח "צדדים הנוגעים בדבר" דומה להוראה אחרת, הקרובה במגמתה לסיפא של סעיף 155(א) (המקנה לבית הדין הדתי סמכות רק אם כל הצדדים הנוגעים בדבר הסכימו לכך בכתב): סעיף 9לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, קובע, כי בדיני המעמד האישי של יהודים, אשר בהם אין לבית-דין רבני שיפוט ייחודי, לפי החוק האמור, יהא לבית-דין רבני שיפוט, לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך.

בבג"צ 86/55 [6], בעמ' 1942, ציין מ"מ הנשיא חשין, כי אפשר שתתעורר השאלה, אם הביטוי "הנוגעים בדבר" בסעיף 9הנ"ל הוא בעל משמעות זהה לביטוי "צדדים למשפט" שהובא בסימן 53(2) לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, .1922

השאלה שנתעוררה נגעה למעמדו של קטין בהתדיינות בין ההורים בעניין משמורתו. בית המשפט דחה שם את התיזה, לפיה הקטין, נושא המחלוקת, איננו יכול להיות נוגע בדבר. בעקבות המסקנה, שמדובר בזכותו של קטין אשר מכוחה תובעים ההורים, ציין בית המשפט, כי קיומה של הזכות הופכת את הקטין לנוגע בדבר, ומכאן, כי לא ניתן לקיים דיון בעניין משמורתו, אלא בהסכמתו.

10. בית הדין הרבני, בשתי ערכאותיו, לא שלל זכותה של ידועה בציבור למנוע דיון לפני בית הדין הדתי, כאשר לא ניתנה לכך הסכמתה. אולם על-פי הטעמים להחלטותיו הוא התנה לכך את התנאי המוקדם, לפיו עליו לקיים תחילה דיון מלא, תוך שמיעת ראיות, כדי להשתכנע שהמדובר "בנוגע בדבר", ורק אז ייווצר השלב בו דרושה ההסכמה. משמע, כדי לקיים דיון בשאלה מיהו נוגע בדבר, אין צורך בהסכמת הנוגע בדבר.

מבנה פרשני זה אינו מקובל עלי, כי יש בו, במידה רבה, כדי לרוקן הוראותיו של סעיף 155(א)מתוכנו.

המחוקק קבע, כי דרושה הסכמה בכתב, מראש, לדיון לפני בית הדין הדתי, השולל, להלכה ולמעשה, את סמכותו של בית המשפט המחוזי. כדי לקבוע מעמדה של העותרת כידועה בציבור, נטל לעצמו בית הדין הדתי סמכות לדון בטענתה; קרי, הוא דן ללא הסכמתה בעניין מעמדה לצורכי הירושה, למרות שהמחוקק התנה כל דיון בעניינו של נוגע בדבר בהסכמה מפורשת בכתב. בכך נסתרה איפוא, מניה וביה, כוונת המחוקק.

במקרה שלפנינו מתחדדת הבעיה, כי אין מדובר על זכותו של קטין להתנגד לדיון בעניין משמורתו, אשר הוא לא נתן לו את הסכמתו. מדובר בנסיבות בהן יש, מניה וביה, קושי ביישום הדין, אשר לפיו דן בית הדין הדתי, כי עליו להתייחס למערכת נסיבות שהדין האמור איננו מכיר בה. הרי מבחינת הדין הדתי יש פסלות, הטבועה, מניה וביה, במערכת היחסים אשר על יסודה מבקשת העותרת הכרה בזכותה בעיזבון (דברי כבוד השופט קיסטר בע"א 4/66 [7], בעמ' 351מול אות השוליים א, וכן ע"א 563/65 [8], בעמ' 250; ע"א 337/62 [9], בעמ' 1021; ראה גם פרופ' א' רוזן-צבי, דיני משפחה בישראל בין קודש לחול (פפירוס, תש"ן) 83).

11. לשם הדגמת הבעיה הביא בית הדין הרבני הנכבד את הדוגמה של פלוני, המתייצב וטוען כי הוא בן נוסף של המנוח, אשר יתר היורשים כלל לא ידעו עליו או שהם מתכחשים לו. מערכת נסיבות זו אכן דומה, במידה רבה, למקרה שלפנינו, כי בשני המקרים דרוש בירור עובדתי, ולעתים גם בירור משפטי, כדי להכריע בזכותו של מי שטוען שהוא נוגע בדבר. אולם בירור כאמור איננו יכול להתקיים לפני בית-דין, אשר עצם תחילתו של הדיון לפניו מותנית בהסכמה קודמת בכתב של כל נוגע בדבר.

יתרה מזאת, הפרשנות בדבר מעמדו המשפטי של הנוגע בדבר עלולה להיות שונה לפני בית הדין הדתי בהשוואה לזו שתעלה לפני בית המשפט המחוזי, ולעניין זה גם הבן, ולא רק הידועה בציבור, יכולים לשמש כדוגמה.

כאמור, יש כאן מעין תרתי דסתרי: מחד גיסא, מעניק המחוקק לבעל טענה עובדתית פלונית את הזכות למנוע דיון שלא נערך בהסכמתו בכתב; מאידך גיסא, מתקיים דיון לפרטיו, לרבות שמיעת עדויות, בעניינו של מי שלא הסכים לדיון ואשר אין לקיים דיון בלעדי הסכמתו. העניין הוא מרחיק לכת, כי בכך הרי מתמצה, להלכה ולמעשה, הדיון כולו: אחרי שנקבע, על יסוד שמיעת הראיות, שפלונית איננה ידועה בציבור, אין נמצאים עוד בהליך טרומי כלשהו, אלא הדיון לגופו מוצה כולו. משמע, הדיון בעניינה של העותרת הוכרע לגופו ללא הסכמה בכתב, דבר הנוגד את הוראתו המפורשת של המחוקק.

12. עם כל הכבוד הראוי, התיזה המוצגת על-ידי בתי הדין בשתי ערכאותיהם איננה יכולה להתקבל על דעתנו. משמעותה האחת והיחידה היא, שמערכת הנסיבות העובדתית והמשפטית תעבור בשבט הביקורת של בית הדין הדתי, אשר לפניו צריך יהיה להביא את מלוא הראיות, כדי – להקים מעמדו של פלוני כצד הנוגע בדבר.

המחוקק ביקש להתנות את קיום הדיון בקבלת הסכמה מוקדמת, בכתב. במקום זאת, הופך בית הדין לגורם, המקיים את מלוא הדיון לגוף העניין, אף ללא הסכמה בכתב, כדי שיתברר בסופו, אם יש לפלוני מעמד לעניין הבעת ההתנגדות או לאו. הדיון המשפטי מתקיים איפוא כולו לפני אותה ערכאה משפטית, אשר ממנה ביקש המחוקק לשלול את הסמכות לקיום הדיון בהיעדר ההסכמה מראש בכתב; זאת, כאשר המבחן אשר ייושם לגבי הטוענת לזכות לפי סעיף 55הוא, לפי סעיף 155(ג), לא רק החוק הנ"ל, כאמור בסעיף 148, אלא הדין הדתי, שאיננו מכיר כלל במקרה דנן במעמד המשפטי האמור (ראה גם פרופ' ד' פרימן, "הידועה בציבור בדין הישראלי" עיוני משפט ג (תשל"ג-ל"ד) 459, 460).

13. יש להבחין, לצורך העניין שלפנינו, בין בית-משפט רגיל, אשר לפניו מועלית טענה של חוסר סמכות (ראה, למשל, סעיף 149(1) או (2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, או תקנה 101(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), לבין בית-משפט, אשר כלל אינו קונה סמכות מעיקרו, אלא אם ניתנה מראש הסכמה פוזיטיבית בכתב לסמכותו.

כאשר מועלית טענת חוסר סמכות, מקום בו לא דרושה הסכמה מראש לסמכות, מברר אותה בית המשפט, לגופה, במידה הדרושה לכך לדעתו, ואם מתחייבת באותו שלב שמיעת עדות בקשר לסמכות, הוא רשאי להחליט כך. אגב, כך גם הדין בארצות-הברית, וראה לעניין זה את פסק הדין בפרשת ,[24] (1981) ,marine midland bank n. A. V. Miller 90 at המסתמך על תקנה 12 לתקנות סדר הדין האזרחיות הפדרליות, וראה גם:

1. A. Wright & a. Miller, Federal Practice and Procedure 1350 (1969)

כנאמר שם, בין היתר, מבחינת מעמדו של התובע –

"A prima facie showing suffices, notwithstanding any controverting presentation by the moving party"

ראה גם 415, at[25] (1981) williamson v. Tucker בעקבות (1945) bell v. Hood [26]: מאחר שהטענה של היעדר סמכות שלובה במקרים רבים גם בהתייחסות לעילת התביעה, מועדף לא אחת טיפול בשאלת הסמכות במסגרת הדיון לגופו (on the merits), כי בו גם יהיה מענה לשאלת הסמכות. דיון כאמור לגוף העניין בוודאי אינו אפשרי כאן, אליבא דכולי עלמא, אך למעשה קיים אותו בית הדין הלכה למעשה.

כאמור, בנסיבות המשפטיות שלנו המצב שונה, כי יש מחסום פורמאלי ברור וחד: כל עוד אין הסכמה מראש בכתב של בעל העניין – נעדרת כל סמכות, ובהיעדר הקניית הסמכות אין גם אפשרות לקיים בירור בקשר למעמדו של מי שמתנגד, והסמכות לדון בעניין נשמרת בידי בית המשפט הרגיל, אשר לו מוקנית סמכות בכל מקרה, ללא הסכמה מפורשת כלשהי.

היעדר הסכמה בכתב דומה לטענת פגם המגלה היעדר סמכות על פניו. במקרה כאמור יש להפנות את בעלי הדין, על אתר, לבית המשפט המחוזי.

כאן המקום להוסיף ולהזכיר, כי אי ההסכמה בכתב איננה מותירה את הנושא במבוי סתום, כי בהיעדר הסכמה בכתב חלה ההוראה העיקרית שבחוק, לפיה בית המשפט המחוזי הוא המוסמך לדון בעניין ככל מקרה.

14. סיכומם של דברים, הפועל היוצא מן הגישה של בית הדין במקרה דנן הוא, שהשאלה, אם האישה הייתה ידועה בציבור, תתברר לעולם בבית הדין הדתי, אם יתר בני המשפחה רוצים בכך. היינו, אם המתנגדים לידועה בציבור רוצים בכך, תעמוד הפרשנות העובדתית והמשפטית אך ורק למבחנו של בית הדין הדתי, ובכך יש משום עקיפה ברורה של ההוראה, המקנה לצד הנוגע בדבר את הזכות שלא להסכים לדיון לפני בית הדין הדתי.
15. התוצאה המעשית מן הדרך שננקטה כאן היא, כמובן, בעלת השלכות מעשיות מרחיקות לכת, כי עם מתן צו הירושה, אחרי דחיית זכותו של צד נוגע בדבר להביע אי-הסכמה לעצם הדיון, כוחו של צו הירושה יפה כלפי כולי עלמא, כל עוד לא תוקן או בוטל (סעיף 7 1לחוק הנ"ל). הווי אומר, אלמלא ההסכמה מרצון בעתירה השנייה שלפנינו, לפיה לא ייטלו הבנים בינתיים אלא את החלק המגיע להם, עד שיידון עניין זכותה של העותרת, רשאים היו לנהוג בעיזבון, עם מתן צו הירושה על-ידי בית הדין הדתי, כבתוך שלהם, וכל פנייה של העותרת לאחר מכן עלולה הייתה להיתקל לפחות בקשיים רבים.
16. יוער כאן, כי הפרקליט המלומד של העותרת התמקד, משום מה, בתקיפת המימצאים העובדתיים, היינו: הוא התרעם על כך שבית הדין לא הכיר במעמדה של העותרת כידועה בציבור על יסוד הראיות שהובאו לפניו. כמוסבר לעיל, אין זו הבעיה המרכזית הניצבת לפנינו. השאלה הטעונה הכרעה היא, אם נוצר כאן מעין מעגל קסמים, לפיו מי שנמנע ממתן הסכמה חייב לעבור מבחן עובדתי ומשפטי מלא לפני ערכאה שיפוטית אשר הוא איננו רוצה להסכים לסמכותה, כדי שמעמדו כמתנגד יוכר, וזאת לפי אמות מידה הנוהגות על-פי דין, שאיננו מכיר מעיקרו במעמדו. לעניין זה אין נפקא מינה, שבמקרה דנן לא העלה בית הדין הדתי את השאלה העקרונית, אלא התייחס לעובדות ולפרשנותן, כי, כאמור, שורש הבעיה טמון בעצם מעמדו של בית הדין הדתי לשלול את תוקפו של היעדר הסכמה בכתב, אשר נקבעה בחוק כתנאי מוקדם לקיום סמכותו.

לשון אחר, הקושיה שלפנינו צריכה להיות מוכרעת לפי אבן הבוחן שבסיפא לסעיף 155(א): להבדיל מסמכותו הכללית של בית המשפט המחוזי לפי סעיף 151, נוצרה כאן סמכות מותנית ומוגבלת. בהיעדר הסכמה בכתב של כל הנוגעים בדבר, לא קמה מעיקרה זכות הדיון, ולא היה, על-כן, בסיס משפטי לקיומו של דיון בשאלת מעמדה של העותרת. זו לא הסכימה לסמכות, ובכך נסתיים העניין.

17. מתוך האמור לעיל עולה, כי דרך הדיון בה נקט בית הדין הדתי נוגדת את מטרתו החקיקתית של סעיף 155(א). זה האחרון בא להבטיח, כי לצורך הדיון מחוץ למסגרת המסלול העקרוני הכללי שנקבע בסעיף 151דרושה הסכמה בכתב של כל מי שיש לו מעמד נחזה לכאורי: כך גם עולה במפורש מלשון הסעיף, הנוקטת את המונח "נוגע בדבר" ולא, למשל, "זכאי".

הטוען, למשל, שהוא בנו של המנוח, אינו חייב לנהל דיון מפורט ומפורש להוכחת דרכי הולדתו וזהות אמו מולידתו, כדי שיוסק, שבהיעדר הסכמתו בכתב על הדיון להתקיים לפני בית המשפט המחוזי על-פי האמור בסעיף .151הוא הדין בכל צד אחר הנוגע בדבר, יהא זה מי שלגביו נאמר שהוא "יורש-ספק" ולא "יורש-ודאי" (ראה סעיף 9לחוק), אשר לגביו אין תחילה לקבוע מבחינה עובדתית ומשפטית אם קיימת ודאות במעמדו, כדי להקנות להסכמתו בכתב מעמד של תנאי מוקדם לקיום הדיון כאמור בסעיף 155, והוא הדין במקרה שלפנינו; בו די היה באי-מתן הסכמה בכתב- ובוודאי גם בהבעת התנגדות – כדי להניע את בית הדין הדתי למשוך ידו מן העניין, אשר לגביו לא קוימו התנאים היוצרים את סמכותו, כאמור בסעיף 155(א) סיפא.

ברגע שאין הסכמה, יידונו שאלת מעמדה של הידועה בציבור או עניין מעמדו של הבן לפני בית המשפט המחוזי.

18. אשר-על-כן הייתי הופך את הצו להחלטי וקובע כי בשל היעדר הסכמה בכתב, כאמור בסעיף 155(א) סיפא, לא הייתה לבתי הדין הדתיים הנכבדים הסמכות לדון בטענתה של העותרת, שהתבססה על סעיף 55לחוק הנ"ל. על-כן, הייתי מצהיר על בטלותו של הדיון, שהתקיים בהיעדר הסכמתה של העותרת ואשר היה על-כן דיון נטול סמכות (בג"צ 214/64 [10]).
19. קראתי דבריו של המשנה לנשיא הנכבד. דעתו איננה מקובלת עלי, מאחר שלא ראה להבחין, לצורך הסוגיה שלפנינו, בין מקרה בו טוען פלוני טענת חוסר סמכות לבין מקרה – כגון זה שלפנינו – בו אינה מוקנית לבית המשפט או לבית הדין סמכות כלשהי מעיקרה, אלא אם כל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו בכתב הסכמתם לכך. שמיעת ראיות מלאה בעניין מעמדו של מי שטוען לנגיעה בדבר, מבלי שהלה הסכים לכך, נוגדת את האמור בסעיף 155הנ"ל, את רוחו ואת מגמתו ולוקה בסתירה פנימית: יש בה הקניית סמכות לבית הדין וסגירת דלת בפני בירור לפני בית-משפט, מבלי שהנוגע בדבר הסכים לכך, ובכך יש, מבחינת סעיף 155הנ"ל, תרתי דסתרי.

השופטת ש' נתניהו:

במחלוקת בין חבריי, הנשיא והמשנה לנשיא, דעתי עם הנשיא.

על-מנת שבית הדין הרבני יקנה סמכות להכריז מי הם יורשיו של נפטר, דרושה לו הסכמה בכתב של כל הנוגעים בדבר. מי הוא "נוגע בדבר"? חברי, המשנה לנשיא, מבחין בין "נוגע בדבר" לבין "מעונין בדבר". לפרשנותו, נוגע בדבר הוא רק מי שיש לו זכות מאטריאלית בנושא הדיון, כלומר בעל זכות בעיזבון.

אם כך הדבר, לא יוכל בית הדין לפסוק בשאלה, אם לפלוני זכות בירושה, מבלי לברר תחילה ולהחליט, אם לפלוני זכות בירושה, וכל זאת – כדי לברר אם ניתנה ההסכמה, שהיא תנאי להפעלת הסמכות. פרשנות זו יוצרת מעגל שוטה ללא מוצא.

המשנה לנשיא מביא בחוות-דעתו (בסעיף 11) דוגמה, לפיה ישנה הסכמה של אחד היורשים, הטוען כי חתימתו זויפה (או ניתנה בניגוד לרצונו), ושואל שאלה רטורית:"האם בית הדין יברר טיבה של טענה זו או בית המשפט המחוזי?" התשובה היא, כי אין דומה המשל לנמשל. במקרה כזה, בירור טיבה של טענה זו על-ידי בית הדין הרבני אינו יוצר מעגל שוטה. החלטתו בטענת הזיוף אינה ממצה את נושא הדיון שבו הוא בא לפסוק- הכרזת הירושה. כדי להחליט בשאלת סמכותו הוא מחליט תחילה בשאלת החתימה, לא בשאלת הזכות בעיזבון.

המעגל השוטה יותר, רק אם "הנוגע בדבר" יתפרש, כדעת חברי הנשיא, כמי שיש לו זכות נחזית לכאורית. כי אז, רק אם ניתנה הסכמתו בכתב, מוסמך יהיה בית הדין להיכנס לבירורה המלא של הזכות לצורך ההכרעה בשאלת החלוקה של העיזבון.

אני מסכימה עם הנשיא, שיש לעשות את הצו-על-תנאי להחלטי.

המשנה לנשיא מ' אלון:

1. הייתה לפניי חוות-דעתו של חברי הנשיא, ולאחר העיון באתי למסקנה, כי אין דעתי כדעתו. לדעתי, מסמכותו של בית הדין הרבני לעיין ולהחליט, אם נתקיימו התנאים המקנים לו את סמכות השיפוט בבקשה למתן צו ירושה, שהוגשה אליו על-ידי המשיבים 3עד 5, ואם יש בהתנגדותה של העותרת כדי לשלול הימנו סמכות שיפוט זו. במקרה דנן, החלטה זו של בית הדין הרבני נתונה לביקורתו של בית המשפט הגבוה לצדק. לאחר העיון בפסק-דינו המפורט והמבואר של בית הדין הרבני האזורי (הוא המשיב 2) ובפסק-דינו של בית הדין הרבני הגדול (הוא המשיב 1), שניתן בערעור על פסק-דינו של בית הדין הרבני האזורי, לא מצאתי, כי מקום יש אתנו להתערב בפסיקתו של בית הדין הרבני.
2. לפי סעיף 151לחוק הירושה, בית המשפט המוסמך לדון לפי חוק הירושה הוא בית המשפט המחוזי. סעיף 155(א) לחוק הירושה מוסיף ואומר:

"על אף האמור בסעיף 151 מוסמך בית הדין הדתי שהיה לו שיפוט בעניני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העזבון, אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם לכך".

כדי להקנות סמכות שיפוט לבית הדין הדתי צריך שיתקיימו איפוא שני תנאים מוקדמים: א. שכל הצדדים הביעו בכתב הסכמתם לכך; ב. שהצדדים הם הנוגעים בדבר.

3. במקרה דנן, פנו המשיבים 3 עד 5, שהם ילדיו של המנוח, לבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו בבקשה למתן צו ירושה של המנוח. העותרת פנתה לבית הדין הרבני והתנגדה לדיונו של בית הדין הרבני בבקשה. לטענתה, נתקיים בה האמור בסעיף 55 לחוק הירושה – היינו, שהיא חיה חיי משפחה במשק בית משותף עם המנוח, אך הם לא היו נשואים זה לזה – וזכאית היא לחלק בירושת המנוח כמפורט בסעיף 55; אשר-על-כן הריהי צד הנוגע בדבר, ודרושה הסכמתה בכתב כדי להקנות סמכות השיפוט, בעניין הירושה, לבית הדין הרבני. לעומתה טענו המשיבים 3עד 5 (להלן – ילדי המנוח), שבעותרת לא נתקיימו הדרישות המפורטות בסעיף 55 האמור, ולכן אין היא צד הנוגע בדבר ואין צורך בהסכמתה בכתב כדי להקנות סמכות שיפוט לבית הדין הרבני לדון בבקשה שהוגשה על-ידי ילדי המנוח לבית-דין זה. וכך מציג בית הדין הרבני את הבעיה העומדת לפניו ושהוא צריך להכריע בה:

"הם (ילדי המנוח – מ' א') מבקשים לדחות את התנגדותה מחוסר מעמד חוקי, וכמי שאיננה צד לענין הנידון. כאמור, על בית הדין לדון ולהכריע בהתנגדותה של המשיבה המבוססת על טענתה שהיא נחשבת ל'ידועה בצבור' של המנוח שעל פי טענה זו היא מבקשת לשלול מבית הדין לדון בבקשת המבקשים".

על בית הדין איפוא להכריע, לפי הדברים האמורים של בית הדין, אם לעותרת מעמד של "נוגע בדבר", ולפיכך דרושה הסכמתה לשם הקניית סמכות שיפוט לבית הדין הרבני. נראה לי, כי אין כל חשיבות לשאלה, אם בית הדין הרבני סבר, כי הסכמתם של ילדי המנוח היה בה כדי להקנות לו סמכות שיפוט וכי בירור מעמדה של העותרת בא כדי לשלול או לקיים סמכות זו, או שסבר, כי בירור מעמדה של העותרת בא כדי לקבוע אם מלכתחילה הוקנתה סמכות לבית הדין הרבני. לא ניסוחם של דברים, שייתכן כי אינו ברור כל צורכו, קובע, אלא כוונתם של הדברים. ברור הוא, כי בית הדין הרבני ראה זאת מסמכותו, שעליו מוטלת החובה לבדוק ולקבוע, אם העותרת היא "נוגעת בדבר" אם לאו, כדי להסיק על-פי תוצאות בירור זה, אם בקשת הירושה של ילדי המנוח, שהוגשה רק בהסכמתם – ללא הסכמת העותרת, מצויה בסמכות שיפוטו אם לאו.

4. לשם בירור השאלות העולות בענייננו, ושנדון בהן להלן, מן הראוי להקדים עיון בגוף פסקי הדין של בתי הדין הרבניים האזורי והגדול. דיונו של בית הדין הרבני האזורי מפורט ומבואר, ומתחלק הוא לשניים. תחילה דן בית הדין בפירושו של סעיף 55 לחוק הירושה, לאור פסיקת בית המשפט העליון, ואלה דבריו:

"ב"כ המשיבה מסתמך על סעיף 55 לחוק הירושה תשכ"ה-1965 הנושא כותרת שוליים 'מעין צואה' הקובע לאמר: 'איש ואשה החיים חיי משפחה במשק בית משותף, אך אינם נשואים זה לזה, ומת אחד מהם, ובשעת מותו אף אחד מהם לא היה נשוי לאחר, רואים את הנשאר בחיים כאילו המוריש ציווה לו מה שהנשאר היה מקבל בירושה על פי דין, אילו היו נשואים זה לזה, והוא כשאין הוראה אחרת מפורשת או משתמעת בצוואה שהשאיר המוריש'.

חוק זה הקובע כי חיי משפחה ונהול משק בית משותף מהווים מעין צוואה לירושה, מקבל משמעות מהותית בפסק דין של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים בתיק 621/69 קרול נסיס נגד קוינה יוסטר ([1] – מ' א'); בית המשפט פסק:

"א)

1. בסעיף 55 לחוק הירושה תשכ"ה- 1965 יש שני יסודות: חיי אישות כבעל ואשה, וניהול משק בית משותף.
2. היסוד הראשון מורכב מחיים אינטימיים, כמו בין בעל ואשתו, המושתתים על יחס של חיבה ואהבה, מסירות ונאמנות, המראה שהם קשרו גורלם זה בזה.
3. היסוד השני הוא נהול משק בית משותף, כפועל יוצא טבעי מחיי המשפחה המשותפים, כנהוג וכמקובל בין בעל ואשה הדבקים זה בזה בקשר של גורל, והאשה משמשת לבעלה כעקרת בית.
4. גם תקופת זמן קצרה של קיום חיי משפחה משותפים מספקת לביסוס הטענה לפי סעיף 55 לחוק הירושה, והעיקר הוא בקשר הקיים בין בני הזוג בזמן זה, קשר עמוק של שיתוף גורל והקרבה הדדית, הנותנים מקום לחשוב שאילו בקש בן הזוג האחד מבן הזוג השני בעודו בחיים לרשום על שמו או לצוות לו חלק מתאים מנכסיו, היה נענה לכך ברצון כדי להבטיח לו מה שהיה לו לו היו נשואים כחוק.' ועתה נבדוק אם במקרה הנידון לפנינו קיימים הנתונים הנ"ל, שעל פי החוק – מעניקים מעמד של 'ידועה בצבור'".

לאחר בירור זה של החוק והפסיקה דן בית הדין הרבני, על פני שלושה עמודים, בפרטי העדויות שהושמעו לפניו, אם העובדות העולות מהן מתאימות לכללים ולעקרונות שנקבעו בע"א 621/69 [1] הנ"ל; ולכך עוד נתייחס להלן. בסיומו של דיון זה מחליט בית הדין הרבני לאמור:

"לאור כל האמור לעיל קובע בית הדין כי למשיבה אין כל מעמד לענין הנידון ואין כל מקום להתנגדותה שבית הדין ידון בבקשת המבקשים למתן צו ירושה.

לפיכך מחליט בית הדין:

א) לבית הדין הסמכות לדון בבקשת המבקשים".

5. על פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי הוגש מטעם העותרת ערעור לבית הדין הרבני הגדול. עו"ד דוד כהן, בא-כוחה המלומד של העותרת, התמודד ארוכות בהודעת ערעור מפורטת עם פסק-דינו של בית הדין הרבני האזורי, תוך ציטוט פסיקה ענפה של בית המשפט העליון. בין היתר, טען מר כהן – בפרק שכותרתו: "גישת ההלכה, מורי ההלכה ובית הדין להוראות חוק הירושה האזרחי" – את הדברים דלהלן:

"בית הדין הלך לפי גישת ההלכה שהינה גישה בלתי מתפשרת וקיים איסור חמור לסגת מהלכה זו גם אם הדין האזרחי חילוני מחייב זאת.

בית הדין לא ראה מנוס בגלל קיום הלכה כה חמורה שלא לילך אחרי הדין הדתי!".

בית הדין הרבני הגדול דחה את הערעור; וכך נאמר בפסק-דינו:

"לאחר העיון בפסק הדין של כב' בית הדין האזורי בתל אביב ובטיעונים בכתב מטעם ב"כ המערערת, אנו קובעים:

א. צדק ביה"ד שקבע כי בסמכותו לדון ולברר אם המערערת היא בכלל צד לבקשת היורשים הוודאיים – שהם בני המנוח למתן צו ירושה, ודומה הדבר כאילו בא אדם וטוען כי גם הוא בנו של המנוח ואינו מקבל סמכות שפוטו של ביה"ד, ושאר היורשים מכחישים דבריו וטוענים שאינו כלל בנו של המוריש, ודאי שבסמכות ביה"ד לשמוע הוכחותיו של המערער והוכחותיהם של היורשים כדי לקבוע אם אכן המערער הוא בנו של המוריש או סתם טרדן. ומאחר, וביה"ד נכנס בבירור הנדון כנ"ל, היה עליו לקבוע לפי מיטב הבנתו אם המערערת נכללת בתנאים הנדרשים שיעניקו לה מעמד לפי החוק האזרחי, ואז יהיה מקום להתנגדותה לקבלת סמכות שפוט ביה"ד.

ב. חזקה על ביה"ד אשר רק האמת והצדק לפניו כי כל מה שקבעו בנידון היה לפי מיטב שיקוליו, והבירורים שהיו בפניו, וכפי שקבעו בפסה"ד המנומק, אין לביה"ד כל נגיעה וכל ענין שתיק זה יובא לפניו לדיון והחלטה.

ג. לאחר שביה"ד הגיע למסקנה כי המערערת אינה עומדת מבחינת התנאים הנדרשים להיות צד בדבר כלל, ממילא הסמכות לפסיקה בידי ביה"ד אשר היורשים קבלו עליהם סמכות שפוטו. לאור זה אין הנדון דומה כלל לכל המובאות שהביא ב"כ המערערת מפסקי דין שונים ומדמה אותם לנידון שבפנינו, ואנו דוחים טיעונו של ב"כ המערערת".

6. כפי שראינו, בדק בית הדין הרבני האזורי, אם לפי הוראות סעיף 55 לחוק הירושה והפסיקה שעל פיו כלולה העותרת במעמד של "נוגע בדבר", ולכן דרושה הסכמתה להקניית סמכות השיפוט לפי סעיף 155(א) לחוק הירושה. בית הדין הרבני הגדול חזר ובדק את השאלה האמורה "לפי החוק האזרחי" ולשם כך עיין בפסיקה נוספת של בית המשפט העליון, שבא-כוח העותרת העלה לפניו, ובא לאותה מסקנה אליה הגיע בית הדין הרבני האזורי, שלפי הוראות סעיף 55 לחוק הירושה ופסיקת בית המשפט העליון אין העותרת במעמד של "נוגע בדבר" לפי סעיף 155(א), ולכן אין בהתנגדותה כדי למנוע את סמכות השיפוט של בית הדין הרבני, אם כל הנוגעים בדבר נתנו הסכמתם בכתב לכך.
7. נראה לי, כי דרך זו שנקט בית הדין הרבני נכונה היא ועולה היא בקנה אחד עם הפסיקה שבידינו, לפיה מוסמכת הערכאה השיפוטית, שלפניה נטען חוסר סמכות, לדון ולהחליט בדבר, ואין אני רואה נימוק כלשהו לסטות מכך במקרה שלפנינו. בטרם נעיין בדבר, מן הראוי להקדים ולציין, כי כך כבר נפסק בבית-משפט זה, בנושא שלפנינו, בעתירה שהוגשה בשעתה, לפני שבית הדין הרבני האזורי נתן את החלטתו.

בבג"צ 89/86, שהוגשה על-ידי העותרת שלפנינו נגד בית הדין הרבני האזורי והרכבו (כבוד הדיינים נדב, אליעזרוב וריגר), נתן בית-משפט זה (בהרכב כבוד השופטים ברק, ש' לוין וחלימה), ביום כ"ד באדר א' תשמ"ו – 6.3.86, את פסק הדין דלהלן (לא פורסם, צורף כנספח ו לעתירה):

"לבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב (המשיב מס' 1) הוגשה בקשה למתן צו-ירושה. העותרת הביעה התנגדות לסמכותו של המשיב מס' 1. (בטעות נדפס: לא הביעה התנגדות, ובית המשפט החליט – ביום 23.3.86- כי מדובר בטעות סופר, והמלה לא נמחקה – מ' א'). כן בקשה מהרכב בית הדין שיפסול עצמו. בית הדין סרב, מכאן העתירה שלפנינו, המבקשת כי נורה לבית הדין שלא לדון בשאלת צו-הירושה שכן הענין אינו בסמכות בית הדין. דין העתירה להדחות. עד כמה שהעתירה מכוונת כלפי החלטת הפסילה כשלעצמה – אין יסוד להתערבותנו. עד כמה שהעתירה מכוונת כלפי סמכות בית הדין – אין בענין זה עצמו כל החלטה של בית הדין, ואין בסיס להתערבותנו. כאמור, השאלה המקדמית של הסמכות טרם הוכרעה על ידי בית הדין, ומשיכריע בה, תוכל העותרת לנקוט בהליכים שנראים לה כראויים" (ההדגשה שלי – מ' א').

בית-משפט זה פסק איפוא, שעל בית הדין הרבני להכריע בשאלה המקדמית של סמכות השיפוט, ונגד החלטת בית הדין הרבני ניתן לפנות לבית-משפט זה, בנסיבות שעוד אעמוד עליהן להלן. בפסק הדין של בית הדין הרבני, שהוא נושא העתירה שלפנינו, שניתן ביום ו' בטבת תשמ"ז – 7.1.87, הכריע בית הדין בשאלה המקדמית של הסמכות, והעותרת חזרה ופנתה לבית-משפט זה בעתירה שלפנינו, הכול כפי שנפסק בבג"צ 89/86 הנ"ל. משום כך מיקד בא-כוחה המלומד של העותרת את טענותיו בעתירה שלפנינו בתקיפת המימצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית הדין הרבני, ולא בשאלה אם מוסמך היה בית הדין הרבני לדון בשאלה המקדמית של סמכות שיפוטו (כפי שמעיר על כך חברי הנשיא בפיסקה 16לפסק-דינו). בא-כוח העותרת בדין נהג כך, שהרי כבר נפסק בבג"צ 89/86 הנ"ל, שעל בית הדין הרבני לדון בשאלת סמכות השיפוט, והעתירה לפנינו אינה אלא לעניין קביעת המימצאים העובדתיים באשר לעותרת, אם עונים הם על האמור בסעיף 55 לחוק הירושה. ועוד אחזור ואדון בכך בהמשכם של דברים.

8. כאמור, הלכה פסוקה בידינו, כי הטריבונאל השיפוטי הוא הוא המוסמך לבדוק, אם נתקיימו התנאים המוקדמים להפעלת סמכותו השיפוטית (ע"א 463/65 [11], בעמ' 246; ע"א 158/56 [12], בעמ' 832; ע"א 449/64 [13], בעמ' 259). הלכה זו חלה, כמובן, גם על בית הדין הדתי (בג"צ 214/64, [16], בעמ' 317; בג"צ 113/84 (בשג"צ 175/84, 172/85) [14], בעמ' 378; בג"צ 359/66 [15], בעמ' 299ואילך).

בנדון דנן – וכבר עמדנו על כך לעיל – התנאים הדרושים להקנות לבית הדין הרבני את סמכות השיפוט בעניין ירושתו של המנוח, לפי סעיף 155(א) לחוק הירושה, שניים הם: האחד – מתן הסכמה בכתב לשיפוטו של בית הדין הרבני; השני – מתן הסכמה כאמור על-ידי הנוגעים בדבר. לעניין ילדי המנוח נתקיימו שני התנאים; העותרת אינה מסכימה לשיפוטו של בית הדין הרבני, ואם יוכח, כי היא נוגעת בדבר, לא תהא לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בעניין ירושת המנוח, שהרי לפי האמור בסעיף 155(א) נתונה סמכות השיפוט לבית הדין הרבני, אך ורק "אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם לכך" (ההדגשה שלי – מ' א').

מהפסיקה האמורה עולה, כי בית הדין הדתי הוא הוא המוסמך לקבוע, אם התקיימו שני התנאים האמורים אם לאו, שהרי תנאים אלו תנאים מוקדמים הס להפעלת סמכותו השיפוטית. בנסיבות מסוימות – וכזהו המצב במקרה דנן – נתונה החלטתו האמורה של בית הדין הדתי לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק, ועל כך נעמוד לקראת סיומם של דברינו.

9. מה המשמעות שצד הוא "נוגע בדבר" (ההדגשה שלי – מ' א')? בחוק הירושה מופיע, בסעיפים שונים, גם הביטוי "מעונין בדבר" (ההדגשה שלי – מ' א'). לדעת חברי הנשיא, אין הבדל במשמעותם של שני ביטויים אלה. נראה לי שאין הדבר כך. לפי פשוטה של לשון, מעוניין בדבר מתאר גם יחס סובייקטיבי של מי שלדעתו ולרצונו מעוניין בדבר. לעומת זאת, נוגע בדבר משמעו קיום יחס אובייקטיבי של מי שיש לו נגיעה בדבר, היינו, שמכוח מעמדו יש לו, באופן אובייקטיבי, נגיעה בדבר, ולא רק שמעוניין הוא) באופן סובייקטיבי, שיהא לו עניין בדבר. ואם עדיין לראיה אנו צריכים, נימצא למדים, שאכן הקפיד המחוקק בלשונו, ובשני סעיפים הסמוכים לסעיף 155(א), שהוא נושא דיוננו, היינו סעיפים 153 ו-154, שינה המחוקק וכתב "מי שמעונין בדבר" או "לפי בקשת מעונין בדבר" (ההדגשות שלי – מ' א'), וזאת משום שלפי תוכנם של שני סעיפים אלה לא דרוש שלפונה לבית המשפט תהא נגיעה אובייקטיבית, מכוח מעמדו, בדבר. ומנימוק זה גופו השתמש המחוקק בביטוי "מעונין בדבר" בשורה של סעיפים נוספים (ראה סעיפים 67, 72(א), 77, 78, 83, ו-92(ב) ­עיין ודוק), שעה שבביטוי "נוגע בדבר" השתמש בשני סעיפים בלבד, סעיף 155(א) האמור וכן סעיף 119לחוק הירושה, אשר זו לשונו:

"חולק העזבון ולאחר מכן נתגלו נכסי עזבון נוספים, יחולקו אף הם לפי הוראות סימן זה, אך אין לחזור ולחלק את אשר חולק אלא בהסכמת הנוגעים בדבר או במידה שנראה לבית המשפט שהחלוקה הקודמת היתה נעשית אחרת אילו הנכסים הנוספים היו ידועים אותו זמן" (ההדגשה שלי – מ' א').

וטעמו של דבר ברור הוא. כאשר מדובר בהקניית סמכות לבית הדין הדתי (סעיף 155(א)) או בשינוי חלוקה של נכסים שכבר חולקו (סעיף 119), לא די בזיקה סובייקטיבית של הפונה לבית המשפט, אלא דרושה זיקה אובייקטיבית של נוגע בדבר. ומטעם זה גופו נאמר בסעיף 9לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), הדן בהקניית סמכות שיפוט לבית-דין רבני, בעניינים שבהם אין לבית-דין רבני סמכות שיפוט ייחודית, כי "יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך" (ההדגשה שלי – מ' א'). אשר-על-כן נקבע בבג"צ 86/55 [6], שבדיון בדבר החזקתו של קטין, הקטין הוא "נוגע בדבר" – לפי סעיף 9 הנ"ל ­ויש צורך בהסכמתו, וזאת משום שלפי דיני המשפט העברי לקטין "זכות מטריאלית" (בלשון פסק הדין) לדרוש מהוריו שיחזיקוהו – היא היא הזיקה האובייקטיבית שבדברינו לעיל. וכך נתפרש הביטוי "נוגע בדבר" בסעיף 155(א) בחוק הירושה בבג"צ 171/68 [5]. בו מדובר על בעלה של המנוחה, שהוא יורש אותה על-פי דין ועל-כן נחשב לאחד הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה (שם, בעמ' 266ובע' 270). מדבריו של פרופ' זילברג המובאים על-ידי חברי הנשיא אין, לדעתי, להסיק לענייננו. פרופ' זילברג המנוח דן בפרשנות הביטוי "צדדים לדיון" שבסימן 53(2) ובסימן 54(ב) לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922ומבחין בינו לבין המונחים – "'נוגע בדבר' או 'מעוניין' (שהם לדעתי היינו הך)" (זילברג, בספרו הנ"ל, בעמ' 40). כלומר, ביחס למונח צדדים לדיון, המונחים נוגע בדבר ומעוניין בדבר אין נפקא מינה ביניהם; אך אין לכך כל השלכה לעניין ההבחנה בין שני מושגים אחרונים אלה, בינם לבין עצמם, הבחנה שהמחוקק הישראלי הקפיד עליה הן בחוק הירושה והן בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), כמפורט לעיל.

10. העולה מן האמור: משטוענת העותרת, כי היא מתנגדת לכך שבית הדין הרבני ידון בבקשת יורשי המנוח – שהוגשה לבית הדין הרבני – להוצאת צו ירושה, עליה להוכיח, כי נמנית היא עם "הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה", שלפי סעיף 155(א) האמור, אם אחד מהם אינו מסכים בכתב – ומכל שכן אם הוא מתנגד – אין לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בעניין, וזו נתונה, ממילא, לבית המשפט המחוזי, לפי סעיף 151לחוק הירושה; ולהוכיח שהיא צד הנוגע בדבר פירושו – במקרה דנן – שיש לה מעמד של ידועה בציבור, כמשמעותו של מעמד זה בסעיף 55לחוק הירושה. הדיון בקיומו של תנאי מקדמי זה בסוגיית סמכות השיפוט הוא בטריבונאל שלפניו הובא העניין לשיפוט, היינו בית הדין הרבני, והחלטתו נתונה לביקורת של בית המשפט הגבוה לצדק, כפי שנעמוד על כך להלן.
11. חברי הנשיא אינו סובר כך. לדעתו –

"המחוקק קבע, כי דרושה הסכמה בכתב, מראש, לדיון לפני בית הדין הדתי… כדי לקבוע מעמדה של העותרת כידועה בציבור, נטל לעצמו בית הדין הדתי סמכות לדון בטענתה; קרי, הוא דן ללא הסכמתה בעניין מעמדה לצורכי הירושה, למרות שהמחוקק התנה כל דיון בעניינו של נוגע בדבר בהסכמה מפורשת בכתב. בכך נסתרה איפוא, מניה וביה, כוונת המחוקק.

במקרה שלפנינו מתחדדת הבעיה, כי אין מדובר על זכותו של קטין להתנגד לדיון בעניין משמורתו, אשר הוא לא נתן לו את הסכמתו. מדובר בנסיבות בהן יש, מניה וביה, קושי ביישום הדין, אשר לפיו דן בית הדין הדתי, כי עליו להתייחס למערכת נסיבות שהדין האמור איננו מכיר בה. הרי מבחינת הדין הדתי יש פסלות, הטבועה, מניה וביה, במערכת היחסים אשר על יסודה מבקשת העותרת הכרה בזכותה בעיזבון…" (פיסקה 10).

לדעת חברי, הוא הדין כאשר ילדיו של מנוח פונים לבית-דין רבני בעניין הירושה, ופלוני פונה לבית הדין הרבני וטוען שאף הוא בן ומתנגד לשיפוטו של בית הדין הרבני. התוצאה של פנייה כזו היא, שללא כל דיון ובירור נוספים, בקשת הדיון בעניין הירושה, שהוגשה על-ידי ילדי המנוח, הטוענים שפלוני זה לא מוכר להם ומעולם לא הציג עצמו כאחיהם וכבנו של המנוח, בקשה זו צריך שתועבר לבית המשפט המחוזי, ובית הדין הרבני אין לו סמכות דיון בעניין.

ומוסיף ואומר חברי:

"המחוקק ביקש להתנות את קיום הדיון בקבלת הסכמה מוקדמת, בכתב. במקום זאת הופך בית הדין לגורם, המקיים את מלוא הדיון לגוף העניין, אף ללא הסכמה בכתב, כדי שיתברר בסופו, אם יש לפלוני מעמד לעניין הבעת ההתנגדות או לאו. הדיון המשפטי מתקיים איפוא כולו לפני אותה ערכאה משפטית, אשר ממנה ביקש המחוקק לשלול את הסמכות לקיום הדיון בהיעדר ההסכמה מראש בכתב; זאת, כאשר המבחן אשר ייושם לגבי הטוענת לזכות לפי סעיף 55הוא, לפי סעיף 155(ג), לא רק החוק הנ"ל, כאמור בסעיף 148, אלא הדין הדתי, שאיננו מכיר כלל במקרה דנן במעמד המשפטי האמור…

יש להבחין, לצורך העניין שלפנינו, בין בית-משפט רגיל, אשר לפניו מועלית טענה של חוסר סמכות (ראה, למשל, סעיף 149(1) או (2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, או תקנה 101(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), לבין בית-משפט, אשר כלל אינו קונה סמכות מעיקרו, אלא אם ניתנה מראש הסכמה פוזיטיבית בכתב לסמכותו.

כאשר מועלית טענת חוסר סמכות, מקום בו לא דרושה הסכמה מראש לסמכות, מברר אותה בית המשפט, לגופה, במידה הדרושה לכך לדעתו, ואם מתחייבת באותו שלב שמיעת עדות בקשר לסמכות, הוא רשאי להחליט כך….

כאמור, בנסיבות המשפטיות שלנו המצב שונה, כי יש מחסום פורמאלי ברור וחד: כל עוד אין הסכמה מראש בכתב של בעל העניין – נעדרת כל סמכות, ובהיעדר הקניית הסמכות אין גם אפשרות לקיים בירור בקשר למעמדו של מי שמתנגד, והסמכות לדון בעניין נשמרת בידי בית המשפט הרגיל, אשר לו מוקנית סמכות בכל מקרה, ללא הסכמה מפורשת כלשהי.

היעדר הסכמה בכתב דומה לטענת פגם המגלה היעדר סמכות על פניו. במקרה כאמור יש להפנות את בעלי הדין, על אתר, לבית המשפט המחוזי.

כאן המקום להוסיף ולהזכיר, כי אי ההסכמה בכתב איננה מותירה את הנושא במבוי סתום, כי בהיעדר הסכמה בכתב חלה ההוראה העיקרית שבחוק, לפיה בית המשפט המחוזי הוא המוסמך לדון בעניין בכל מקרה" (פיסקאות 12-13).

ואשר על כל אלה –

"בהיעדר הסכמה בכתב של כל הנוגעים בדבר, לא קמה מעיקרה זכות הדיון, ולא היה, על-כן, בסים משפטי לקיומו של דיון בשאלת מעמדה של העותרת. זו לא הסכימה לסמכות, ובכך נסתיים העניין.

מתוך האמור לעיל עולה, כי דרך הדיון שנקט בית הדין הדתי נוגדת את מטרתו החקיקתית של סעיף 155(א). זה האחרון בא להבטיח, כי לצורך הדיון מחוץ למסגרת המסלול העקרוני הכללי שנקבע בסעיף 151 דרושה הסכמה בכתב של כל מי שיש לו מעמד נחזה לכאורי; כך גם עולה במפורש מלשון הסעיף, הנוקטת את המונח 'נוגע בדבר' ולא, למשל, 'זכאי'" (פיסקאות 16-17).

גישתו של חברי אינה מובנת לי כל צורכה. חברי מבחין בין טענות שונות של חוסר סמכות, כאשר סמכות השיפוט אינה תלויה בהסכמת הצדדים, לבין המקרה שבו סמכות השיפוט תלויה בהסכמה מראש, שאזי, כאשר אין הסכמה, העניין מעולם לא היה בסמכות בית הדין הדתי, אלא ממילא הוא בסמכות בית המשפט המחוזי. מה טיבה של הבחנה זו? מה יסודה? מה פירוש שאין הסכמה? מצד מי אין הסכמה? הרי בסעיף נאמר, שצריך הסכמה מצד הנוגעים בדבר. מיהו נוגע בדבר? אומר חברי – מי שיש לו מעמד נחזה לכאורי. מהו מעמד נחזה לכאורי? ומי קובע אם יש לו מעמד נחזה לכאורי? ככל הנראה בית הדין הדתי, שהרי אחרת אין משמעות לדרישה הזו. ומדוע היעדר הסכמה בכתב של אדם שאין לו כל קשר שהוא לירושה "דומה לטענת פגם המגלה היעדר סמכות על פניו"? ומהו הדין כאשר ישנה הסכמה בכתב של אחד היורשים לשיפוט בית הדין הדתי, אך הוא טוען כי חתימתו זויפה או הוצאה בכוח וכיוצא בזה. האם בית הדין הדתי יברר טיבה של טענה זו או בית המשפט המחוזי? מבחינה מעשית, פירושו של דבר הוא, שסעיף 155(א), המאפשר לנוגעים בדבר להסכים לשיפוטו של בית-דין דתי בענייני ירושה, ניתן לסכלו במקרים שאין לכך כל הצדקה. כל פנייה. שהיא לבית הדין הדתי, שבה יתנגד הפונה לסמכות שיפוטו של בית הדין, בטענה שהוא הבן של המנוח או נכדו, אחיו או אחותו, די בה כדי להעביר את הדיון מבית הדין הדתי לבית המשפט המחוזי, ללא צורך באיזה שהוא דיון בבת הדין הרבני אם בכלל יש ממש בפנייה או שמא אין היא באה – מסיבה זו או אחרת – אלא להטריד את היורשים ולהכביד על הליכי חלוקת הירושה. אכן, כדברי חברי, לעולם אין מבוי סתום, שהרי לבית המשפט המחוזי נתונה סמכות השיפוט. אבל פתרון זה אינו עונה על השאלה – מה טעם יש בהוראת סעיף 155(א), שלבית-דין דתי נתונה סמכות שיפוט בהתקיים תנאים, אשר ניתן לדאוג לאי-קיומם מצד כל מי שמבקש לעשות כך, מבלי שתהא עילה של ממש בידו.

12. טענה מרכזית שמעלה חברי להנמקת דרכו היא, כי בית הדין הדתי לא יוכל ליישם את הוראות החוק שבסעיף 55, הנוגעות לעניין הגדרתם של הידוע או הידועה בציבור, שהרי הדין הדתי אינו מכיר במערכת יחסים זו, שיש בה פסלות טבועה וכיוצא בזה; וכיצד יקבע בית הדין הדתי, לצורך הבירור העובדתי אם נתקיימו הוראות החוק כדי לקבוע שהעותרת היא ידועה בציבור, כאשר לפי הדין הדתי אין להכיר במעמד זה. טענה זו לכאורה אינה תופסת אלא לעניין הידועה בציבור, ולא במקרה של פלוני שטוען שהוא בן של המנוח ואינו מסכים לשיפוט בית הדין הדתי. אך אין זו דעת חברי, כדבריו (בפיסקה 11):

"…הפרשנות בדבר מעמדו המשפטי של הנוגע בדבר עלולה להיות שונה לפני בית הדין הדתי בהשוואה לזו שתעלה לפני בית המשפט המחוזי, ולעניין זה גם הבן, ולא רק הידועה בציבור, יכולים לשמש כדוגמה".

הנמקה זו אינה נראית לי, הן לאור דרכו של פסק הדין של בית הדין הרבני, שהוא נושא העתירה דנן, והן לגופם של דברים.

13. בתחילת הדברים דנתי במפורט בפסק-דינו של בית הדין הרבני, והוא כל כולו נוגד את הנימוק שהעלה חברי. כזכור, בית הדין הרבני מצטט את הוראת סעיף 55 לחוק הירושה ואת פסיקת בית המשפט העליון בפרשנותו של סעיף זה, ועל-פי כל אלה לן הוא, ושוב במפורט ובאריכות, בעובדות כפי שהן במקרה שבעתירתנו: לאחר כל אלה בא הוא למסקנה, כי המקרה דנן אינו עונה על האמור בסעיף 55 לחוק הירושה, ולכן אין העותרת בבחינת "נוגע בדבר", כאמור בסעיף 155(א) לחוק, והסכמתה לשיפוטו של בית הדין הרבני אינה דרושה. בפי שראינו, גם בית הדין הרבני הגדול מדגיש, כי פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי בא לקבוע, אם נתקיימו התנאים הדרושים שיעניקו לעותרת מעמד לפי החוק האזרחי, ולאור זה יוכרע, לאור התנגדותה, אם נתונה לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בעניינה. נראה לי, שזוהי דוגמה לכך שבית הדין הרבני מקיים דיון נאות ומפורט, בסוגיה שהיא בוודאי לא לפי רוחו, אך רואה הוא עצמו מצווה לשמור על דרכה של המערכת המשפטית. דוגמה זו מחייבת, לעניות דעתי, לבוא לכלל הנמקה הפוכה מזו אליה הגיע חברי, בדבר יישום הוראות החוק על-ידי בית הדין הרבני.

דרך אגב אעיר, כי לא ברורים לי כל צורכם דברי חברי הנשיא באשר לפרשנות השונה בבית הדין הרבני בקשר לבן מאשר בבית המשפט המחוזי. באשר לזכות הירושה של ילדי המוריש מבוסס חוק הירושה על המשפט העברי. בסעיף 3(ג) של חוק הירושה נתקבל העיקרון, כי "לענין זכויות הירושה של ילד אין נפקא מינה אם בשעת לידתו היו הוריו נשואים זה לזה, ואם לא". בדברי ההסבר מודגש מקורו העברי של עיקרון זה, לאמור:

"לא ידועה לנו שום שיטה משפטית הנותנת שויון מלא כל כך לילדים 'כשרים' ולילדים 'בלתי כשרים' כמו שעושה זאת המשפט העברי. כל החוקים האחרים, ואף החדשים והמתוקנים שבהם, כגון החוק האיטלקי משנת 1942או החוק הסובייטי, מפלים לרעה, בדיני ירושה, את הילד שנולד מחוץ לנשואים… הצעתנו מחדשת כאן את המשפט העברי" (הצעת חוק הירושה הנ"ל, בעמ' 4241).

וראה מ' אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאג'נס, מהדורה 3, תשמ"ח) 1405, 1406, ועמ' 670, ה"ש .178

.14ולגופם של דברים. לדעתי, חשש זה אין אנו רשאים לעשותו שיקול בקביעת ההלכה. וכבר נאמר על כך על-ידי השופט ברנזון, מעניין לעניין באותו עניין (בג"צ 3/73 [1 6], בעמ' 452);

"השאלה הניצבת בפנינו היא שאלה של סמכות בלבד, וברור לנו שאין להכריע בה על-פי התוצאות האפשריות של הדיון בתביעה בבית-הדין הרבני, כי אם על-פי החוק המעניק את הסמכות".

זאת ועוד. חושש הייתי מלקבוע הלכה ולפסוק דין על-פי החשש, שבית הדין הדתי לא יפסוק כיאות לפי הוראות החוק, על שום שהוראות מיוחדות אלה אינן עולות בקנה אחד עם השקפת עולמה של ההלכה, שעל פיה דן בית הדין. ומאוד חוששני מחשש כגון זה, שאין אתה יודע היכן ואימתי חוששין לו. וההיסטוריה החקיקתית של חקיקת סעיף 55תוכיח.

כבר עמדתי, במקום אחר, במפורט ובהרחבה, על סוגיית הידועה והידוע בציבור, על הרקע והגורמים, שהביאו להתהוותו של מוסד זה ולהתרבותו, ועל הבעייתיות הכרוכה בו; ולא כאן המקום להאריך (ראה מ' אלון, חקיקה דתית בחוקי מדינת ישראל ובשפיטה של בתי המשפט ובתי הדין הרבניים (הקיבוץ הדתי, תשכ"ח) 119-154; אלון, המשפט העברי בעמ' 1414-1417). במסגרת סוגיה זו נועד מקום מיוחד להוראות שבסעיפים 55ו-57(ג) שבחוק הירושה, הקובעות לידוע או לידועה בציבור זכות ירושה וזכות מזונות בעיזבון. כאשר הוצע לראשונה חוק הירושה בשנת 1952, הודגש, כי אין להעניק זכות ירושה על-פי דין למי שאינו נשוי כדין אלא ידוע בציבור כבן-זוג. על הנימוקים לכך אנו קוראים לאמור (הצעת חוק הירושה הנ"ל, בעמ' 63): "בחוקי הכנסת המקנים זכויות סוציאליות למשפחות של חיילים נכים ושל חיילים שנפלו במערכה, וגם בחוק הגנת הדייר (שכירות משנה, אירוח וחילופין), תשי"א-1951, נקבע שאחד דינם של בני-הזוג הנשואים זה לזו ושל בני זוג אשר מבלי שבאו בברית הנישואים, גרים יחד והם ידועים בציבור כבעל ואשה. שמא יש להרחיב עקרון זה על מנת שיחול גם על זכות הירושה על פי דין? אנו סבורים שאין מקום להרחבה זו. שמירת המשפחה כיחידה בסיסית של החברה והמדינה דורשת לראות כיורש על פי דין רק מי שהיה נשוי למוריש על פי דין. ביסודם של חוקי הכנסת הנ"ל היו שיקולים אחרים לגמרי מאלה הצריכים להכריע בדיני ירושה. המקרים של extra marital unions צריכים למצוא את פתרונם על ידי הוראות מתאימות בצוואות של בני-הזוג. זאת היתה גם דעתה של הועדה האנגלית הנזכרת לעיל בדיונה בזכויותיה של ה – unmarried wife".

עמדה זו נקטה גם הצעת חוק הירושה, תשי"ח-1958, והיא נומקה באותה רוח בשלוש הקריאות הראשונות על-ידי שני שרי המשפטים, מר פ' רוזן וד"ר ד' יוסף. עמדה זו תאמה גם את עמדת בית המשפט העליון, שקבע שמוסד הידועה בציבור אין בו משום מתן "מעמד" כלשהו לאישה או לאיש, בדומה למעמד הנרכש על-ידי נישואין כדין (ראה ע"א 384/61 [17]; אלון, חקיקה דתית, בעמ' 112ואילך), שהרי הענקת חלק בעיזבון יש בו משום הענקה מובהקת של "מעמד" למצב זה של חיים משותפים.

בוויכוח שהתקיים בכנסת בהצעת החוק האמורה הושמעו דעות שונות בעד ונגד הכנסת מוסד הידועה בציבור כאשתו גם לחוק הירושה. המתנגדים לכך היו מכל גוני הקשת של הבית, והתנגדותם של אלה התבססה על כך שמוסד הירושה מבוסס על קרבת דם ומשפחה, שאין מצויה שיטה משפטית המעניקה זכות ירושה לידועה בציבור, ושלאור חופש הצוואה הקיים בחוק רשאי המוריש לצוות למי שידוע בציבור כבן-זוגו בכל אשר ירצה.

וכך נאמר, מפי שר המשפטים פ' רוזן, בעת הקריאה הראשונה של החוק בשנת 1958(ד"כ 24(תשי"ח) 2358):

"עוד בהצעתנו משנת 1952 הסברנו שהירושה על-פי דין והמזונות המגיעים לפי החוק מהעזבון אינם מן הדינים שבם יש מקום להרחיב את המושג של בן-זוג על מקרים בהם נעדר בין הצדדים הקשר המשפטי של נישואין כדת וכדין. עם זאת סבורני שהחוק המוצע נותן אפשרות חוקית מלאה להקנות חלק מתאים בעזבון גם לבן-זוג שאתו חסר קשר זה. אין כל מניעה להבטיח בן-זוג כזה על-ידי צוואה, וצוואה שאדם יכול לעשות בהתאם לנסיבות המיוחדות של עניניו עשויה להביא לידי הסדר נכון יותר של המקרים השונים והמשונים, מאשר הוראת חוק אחידה שאינה מבחינה ואינה יכולה להבחין בין מקרה למקרה. דווקא בשטח זה מתבטא יתרונו של החוק המוצע, המקנה למצווה חופש צוואה רחב. ואם תמצא לומר שמצווה יכול תמיד לחזור בו מצוואתו, הרי מאפשר החוק גם עשייתם של הסכמי ירושה השוללים זכות חזרה זו".

וכך נאמר, דרך משל, על-ידי חבר הכנסת י' שופמן (ד"כ 42 (תשכ"ה) 1007):

"כל המושג של ירושה על-פי דין קשור במושג אחר, במשפחה. אין ירושה על-פי דין מחוץ למשפחה. המשפחה היא התא החברתי שעליו מתבססת החברה, ושום תחבולות, נסיונות או הצעות לא הצליחו לשנות את העובדה שהמשפחה היא התא היסודי, ועל התא הזה מתבססת חברתנו. ולא הגיעו אנשים הקוראים לעצמם מתקדמים לשום רעיון מעניין יותר, צודק יותר וחשוב יותר בשביל החברה".

ובהקשר לכך נאמר על-ידי חבר הכנסת ד' בר-רב האי (ד"כ 24(תשי"ח) 2154):

"משום מה נעשה נסיון גם בוויכוח הזה להכניס את 'הידועה בציבור כאשתו'. .. אולם חושבני שאם יש חוק שלא היה מקום להכניס בו את כל הבעיה הזאת – הרי זה החוק הזה. כיוון שיש חופש צוואה, הרי: אם לגבר יש רצון להבטיח את בת-זוגו, את זאת שהוא חושב אותה לבת-זוגו – אז יסדר את הצוואה לטובתה".

ואלה דברי שר המשפטים, ד"ר ד' יוסף, בהבאת הצעת החוק מטעם הממשלה בשנת 1962(ד"כ 33 (תשכ"ב) 1068):

"בישראל, כבכל ארצות העולם, קיימים חוקים המסדירים עניני נישואין וגירושין. אפשר למתוח ביקורת על החוקים האלה, אולם לא בחוק זה המקום לתקנם, ואין אנו רשאים להתעלם מהם. לא ידועה לי ארץ שבה ניתן ל'ידועה בציבור', במובן הרחב של המונח, זכויות ירושה בדומה לכן-זוג… אני מסכים כי יש להביא בחשבון עובדות ומצבים מסויימים, אולם הפתרון המתאים לגביהם בעניני ירושה הוא הענקת זכויות על-ידי צוואה, ודרך זו פתוחה לכל מוריש".

כידוע, לאחר דיונים מרובים ונוקבים נתקבל מוסד הידועה בציבור כאשתו גם בחוק הירושה, לקראת הקריאה השנייה והשלישית של החוק בשנת 1965, כשחלק ניכר מחברי הכנסת הסתייגו מהסעיפים 55ו-57(ג) האמורים. בחוק ירושה נתקבל מוסד הידוע והידועה בציבור בשני שינויים לעומת החוקים הסוציאליים הקודמים: הוכנסה ההגבלה, שבשעת מותו של המנוח "אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר" (סעיף 55); וכן השתמש המחוקק בהגדרה חדשה של "איש ואשה החיים חיי משפחה במשק בית משותף" (סעיף 57(ג)) במקום המושג המקובל בחוקים אחרים של הידוע או הידועה בציבור, וזאת משום "עינא בישא" וכדי לא להזכיר את "השם המפורש" של מוסד זה בחוק שמדובר בו "בזכויות מובהקות הנובעות ממעמד אישי ומשפחתי" (ראה אלון, חקיקה דתית, בעמ' 128-129; מ' שאוה, "'הידועה בציבור כאשתו' – הגדרתה, מעמדה וזכויותיה" עיוני משפט ג (תשל"ג-ל"ד) 484, 488, 489). אך, למעשה, מהוות הואות הסעיפים האמורים של חוק הירושה חלק מדיני המוסד של ידוע או ידועה בציבור, בשינויים האמורים ונוספים (ראה, לעניין הדרישה אם הציבור צריך לחשוב שבני הזוג נשואים כדין אם לאו: פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 462-463; אלון, חקיקה דתית, בעמ' 139-154). וכך נאמר בע"א 621/69 [1], בעמ' 621, מפי השופט ברנזון:

"אחת השאלות הניצבות מיד היא: האם יש הבדל ממשי, מבחינת המהות והתוכן, בין המושג המקובל של הידועה או הידוע בציבור לבין המונחים שהמחוקק בחר להשתמש בהם בסעיף .55חושבני שלא. נראה לי, כי הדיבור 'איש ואשה (לא נשואים) החיים חיי משפחה במשק בית משותף' אינו אלא הפשטה בלשון עדינה של אותו מצב עצמו הקרוי בפי העם הידועה או הידוע בציבור…".

וראה גם ע"א 79/83 [2], בעמ' 693.

דעות שונות, בכל חלקי הציבור ולאו דווקא הציבור הדתי, היו איפוא בעבר וקיימות כיום, אם רצוי היה, ואם רצוי הוא, ליישם את זכויות הידוע או הידועה בציבור גם בתחום דיני הירושה, שיסודם במעמד אישי ומשפחתי. מובן ואין צריך לומר, כי גם לדעת אלה הסוברים, שרצוי היה שלא לפרוש מוסד הידועים בציבור גם על תחום דיני הירושה, המצב המצוי הוא שמוסד זה, בשינויים מסוימים, קיים בדיני ירושה, והוא מיושם, להלכה ולמעשה, בפסיקתם של בתי המשפט. מעולם לא עלה החשש, שמא שופט, שדעתו אינה נוחה מיישומו של מוסד זה בדיני ירושה, יימנע מלדון ולפסוק בעניינו; וכך, נראה לי, שמן הראוי שלא להעלות חשש זה לעניין בית הדין הרבני דווקא. סביר להניח, שדייני בית הדין הרבני דעתם אינה נוחה מהוראות אלה, כשם שיכול שגם דעתו של שופט זה או אחר אינה נוחה מהן. אך, כפי שראינו, בתי הדין הרבניים, האזורי והגדול, מיישמים את הוראות החוק, בבואם לקבוע את סמכות שיפוטם, כפשוטן וכמשמען; וחזקה על בית הדין הרבני שימצא את הדרך של יישום חזקת מעין צוואה שבסעיף 55, לגבי איש ואישה שאף אחד מהם אינו נשוי לאחר וחיים חיי משפחה כמשק בית משותף, גם במסגרת הדין שהוא דן לפיו, אף שחזקה זו היא למורת רוח עולמה של הלכה.

15. נימוק נוסף בפי חברי הנשיא הוא, כי היזקקות בית הדין הדתי לבירור השאלה, אם נתקיימו במקרה המסוים שלפניו העובדות שמאפשרות ליישם את הוראות החוק באשר לזכותם של ידועים בציבור בחלק מהעיזבון, עומדת למעשה בניגוד לכוונת המחוקק, שללא הסכמה מראש של כל הנוגעים בדבר- לא יקנה בית הדין סמכות שיפוט, שהרי גם כאשר הידועים בציבור יתנגדו לשיפוטו של בית הדין הדתי, יקיים בית הדין את הדיון בדבר מעמדם לשם הקביעה אם העניין הוא בסמכות שיפוטו, וממילא יש בכך כבר משום החלטה לגופה של זכות הידועים כציבור בירושת האחד את רעהו. נמצא, שבעקיפין עקפנו את הוראת החוק, שלפיה הצד הנוגע בדבר רשאי שלא להסכים כי עניינו יידון בבית הדין הדתי.

נימוק זה אינו נראה לי. כבר הזכרתי כי טענה דומה ניתן לטעון, לפי מסקנת חברי הנשיא, באשר ליישום זכותם של יורשים המבקשים להתדיין בבית-דין רבני, וכל פנייה לבית הדין הרבני בדבר קיומם של בת או בן, אח או אחות ויורשים כיוצא באלה, תוציא-מכוח הפנייה בלבד – את בירור העניין מבית הדין הרבני לבית המשפט המחוזי.

16. עיקר התשובה לנימוקי חברי הנשיא הוא, שלדעתי – וכבר רמזתי לכך לעיל פעמים אחדות – החלטתו של בית הדין הרבני באשר לקיום או לאי-קיום הדרישות של סעיף 55 לעניין הידועים בציבור, הניתנת בקשר לבירור סמכות שיפוטו, החלטה זו נתונה לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק. בביקורת זו יעיין בית-משפט זה, אם פרשנותו של בית הדן הרבני את העקרונות שבסעיף 55 לחוק הירושה עולה עם לשון החוק ועם מטרתו, ואם קביעת העובדות באשר לידועים בציבור מעוגנת בחומר הראיות שהיה לפני בית הדין הרבני. ביקורת זו תואמת את סמכות הפיקוח של בית-משפט זה בדרך כלל, והדעת נותנת, שפיקוח זה יופעל על-ידיו באופן ראוי ונאות, כמתחייב מרגישותו של נושא זכויות הידועים בציבור, כפי שעמדנו על כך לעיל.
17. דברים אלה וגישה זו יסודם בפסיקה ענפה של בית-משפט זה בכל הנוגע לביקורת בית-משפט זה על בתי הדין הדתיים בסוגיית סמכות השיפוט.

בית-משפט זה נוהג, מימים ימימה, להתערב בפרשנותו של בית הדין בכל הנוגע למשמעות התנאים המוקדמים לקיום סמכותו לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגרושין) (ראה, דרך משל: בג"צ 871/86 [18]; בג"צ 297/77 [19]; בג"צ 3/73 [16] הנ"ל; ורבים נוספים). כן בחן בית-משפט זה מימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית הדין לשם קביעת קיומם או היעדרם של התנאים המוקדמים לקיום סמכותו לפי החוק האמור (ראה, דרך משל, בג"צ 14/72 [20]; וראה עוד – לעניין פרשנות המונח "תושב" – בג"צ 120/63 [21] בג"צ 95/63 [22]; בג"צ 228/64 [23]).

לעומת זאת, נמנע בית-משפט זה מלהתערב בקביעת בית הדין הרבני בעניין יהדותו של בעל הדין (ראה בג"צ 359/66 [15], דברי השופט לנדוי, בעמ' 295; וראה עוד בג"צ 113/84 (בשג"צ 175/84, 172/85[14]; בג"צ 214/64 [10]). ואכן דבר זה צריך שייקבע על-פי דין תורה, והוא מצוי בתחום מומחיותו של בית הדין הרבני (להבחנה בין תנאים מוקדמים אשר קיומם נתון לביקורת בג"צ ובין תנאים מוקדמים אשר קביעתם אינה נתונה לביקורת בג"צ, ראה: מ' שאווה, "'טעות' בקביעת היהדות – השוללת סמכות?" הפרקליט כה (תשכ"ט) 617).

העולה מן האמור: קביעתו של בית הדין הרבני בעניין שלפנינו, כי העותרת אינה ידועה בציבור של המנוח וכי על-כן הסכמתה להתדיינות לפני בית הדין אינה דרושה, נתונה לביקורתו של בית-משפט זה. המונח "ידוע בציבור", שיסודו בדין הכללי, ודאי שאין הוא מצוי בתחום מומחיותו של בית הדין הרבני. מאחר שסך, אף אילו היה מקום לחששו של חברי הנשיא, כי בית הדין הרבני, עקב השקפת עולמו, עלול להקשות על אישה להוכיח מעמדה כידועה בציבור ובכך לעקוף את סעיף 55לחוק הירושה ולרוקן מתוכן את הזכויות שהוענקו בו לידועה בציבור – שלדעתי מן הראוי שלא נחשוש לו, כאמור לעיל – הרי תיקונו של חשש זה בפיקוח של בית-משפט זה, שימנע כל קיפוח אפשרי של אישה, שבית הדין הרבני קבע לפי מימצאים עובדתיים שהיא אינה ידועה בציבור, אם מקום יהא להתערב בקביעות עובדתיות אלה.

20. נעיין איפוא במימצאיו ובמסקנותיו של בית הדין הרבני האזורי, כי לא התקיימו בעותרת התנאים הקבועים בסעיף 55לחוק הירושה, ובטענותיהם של באי הכוח המלומדים של בעלי הדין שלפנינו.
21. ואלה עיקרי העדויות העולות מהדיונים בבית הדין הרבני, שלפניו העידו העותרת, אחי המנוח ואמו ומספר שכנים וידידים. העותרת, שנתאלמנה מבעלה ב-1970, והמנוח, שהיה גרוש, הכירו זו את זה בשנת 1973; במהלך שנת 1975נרשמו השניים לנישואין ברבנות, אך מטעמים שלא נתחוורו די צורכם לא נישאו. לגירסת העותרת, לאחר שנרשמו לנישואין, מכרה היא את דירתה, ואת התמורה בסך 000, 75ל"י נתנה למנוח. המנוח מכר אף הוא את דירתו, והשניים עברו להתגורר בדירה שקיבל מחברת "חלמיש" ברחוב אהלי יעקב בתל-כביר. לטענת העותרת, בהתאם למוסכם בינה לבין המנוח, היה בדעת המנוח לרשום את הדירה על שם שניהם, אך התברר שהדבר אינו אשרי וכי עליהם להתגורר תחילה בדירה במשך 5שנים. המנוח רכש דירה נוספת ברמת הנשיא, וגם דירה זו נרשמה על שמו בלבד. השניים המשיכו להתגורר יחדיו בדירה ברחוב אהלי יעקב, ועמם בדירה התגוררה אמו של המנוח, לדברי העותרת, במשך תקופה זו תרמו שניהם מהכנסתם למשק הבית, אם כי לא ניהלו חשבון בנק משותף. כן קיימו יחסי אישות ביניהם.

בראשית 1979 עזבה העותרת את הדירה ועברה להתגורר בדירה שרכשה ברחוב רבנו ירוחם בתל-כביר. דירה זו נרשמה על שמה ועל שם בנה, ובהתאם לכך שינתה העותרת, ביום 17.1.79, את כתובתה בתעודת הזהות. דירה זו עלתה 000, 160 ל"י, והעותרת מעידה, כי נעזרה לשם רכישתה בהלוואה בסך 000, 70 ל"י שנתן לה המנוח. לטענתה, היא החזירה למנוח את ההלוואה. כשעזבה העותרת את הדירה (ברח' אהלי יעקב), בה התגוררה קודם לכן עם המנוח, עברו להתגורר באותה דירה בנו של המנוח, אריאל, אשתו ותינוקם. הללו עזבו את הדירה, כך מסתבר, זמן מסוים לאחר מכן. בשנת 1984 חלה המנוח ונפטר.

מה היה אופי הקשר שבין העותרת למנוח מאז ראשית 1979? העותרת טוענת, כי היא התגוררה בדירה ברחוב רבנו ירוחם, שנרשמה על שמה, זמן קצר בלבד, כשלושה חודשים, ולאחר מכן שבה להתגורר בדירה ברחוב אהלי יעקב, עם המנוח. מדברי העדים שהובאו מטעם העותרת ומטעם המשיבים, ואשר התייחסו בעדויותיהם לכל תקופת היכרותם של השניים, עולות שתי גירסאות: אלו מעידים, כי ראו את העותרת והמנוח שוהים יחדיו בדירה, וכי יצאו יחדיו לאירועים חברתיים, והם חשבום לנשואים; ואלו מעידים, שהעותרת שהתה בדירה עם המנוח רק לסירוגין, וכי המנוח ראה בה משום ידידה בלבד. אך אלו כאלו אינם מעידים – וכפי הנראה אין הם יודעים להעיד – אם העותרת לנה בדירה בה התגורר המנוח ובאיזו תדירות לנה, וכן קשה למצוא בדבריהם עדות על שאר סממנים חיצוניים ברורים לקיום משק בית משותף.

וכך מסיק בית הדין הרבני –

"מצב זה נראה כמצב של שנים שלא החליטו סופית לקשור את גורלם אחד עם השני, וספקות והיסוסים מלווים אותם כל זמן היותם ביחד, והם עדיין שומרים על מסגרת פרטית של כל אחד מהם".

ועל רקע זה יש לראות, לדעת בית הדין, את היחסים האינטימיים שהיו ביניהם ואת הטיפול שטיפלה העותרת במנוח בעת מחלתו.

ואשר-על-כן בא בית הדין הרבני למסקנה דלהלן –

"מתוך כל האמור, נראה שלא היתה למנוח כל כוונה לקשור את גורלו עם המשיבה, למרות שהיו יחד בבית אחד כפי שהעידו העדים לפני בית הדין, אך עדים אלו לא העידו על טיב הקשר שהיה בין המנוח והמשיבה, גם משום שלא היו קרובים אליו, וגם משום שלא יכלו להצביע על ענינים שיהיה בהם כדי לגלות את שכוונתו של המנוח היתה לקשור את גורלו עם המשיבה".

22. בא-כוחה המלומד של העותרת טען לפנינו, כי מתוך חומר הראיות היה על בית הדין הרבני להסיק, כי נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 55 לחוק הירושה, ועל-כן העותרת היא בגדר "נוגעת בדבר", ודרושה הסכמתה לשיפוטו של בית הדין הרבני.

לעומתו תמך בא-כוחם המלומד של המשיבים במסקנה אליה הגיע בית הדין הרבני.

23. לא מצאתי מקום להתערב במסקנה אליה הגיע בית הדין הרבני. כאמור, עמד בית הדין היטב על המימצאים הדרושים לפי האמור בסעיף 55 לחוק הירושה כדי להוכיח את קיום התנאים הקבועים בו.

חזרתי ועיינתי בפרוטוקול הדיונים של בית הדין ובחומר שהוגש לפניו. ממכלול הראיות לא עולה בוודאות, אם בין השניים נוצר קשר שיש בו כדי להצביע על כך שהשניים קשרו גורלם זה בזה, וכי המנוח ראה בעותרת "את זו שהיה מבקש להנחיל לה את עיזבונו עם מותו" (ע"א 79/83 [2], בעמ' 693), או שהיחסים שביניהם היו רק יחסים שבין ידידים קרובים. לא מצאתי מקום להתערב במסקנותיו של בית הדין, ששמע את העדים והתרשם מעדויותיהם. יש להדגיש, שאף אם מחומר הראיות פנים יש לכאן ולכאן, מוטל נטל השכנוע על העותרת להוכחת טענתה, דבר שלא עלה בידה.

24. סיכומם של דברים. בית הדין הרבני מוסמך היה לבחון אם נתקיימו התנאים המוקדמים הדרושים לצורך סמכות שיפוטו לפי סעיף 155(א) לחוק הירושה. בית הדין הסיק, כי העותרת לא הוכיחה טענתה שנתקיימו לגביה התנאים הקבועים בסעיף 55 לחוק, ואשר-על-כן אין היא בגדר "נוגעת בדבר", והסכמתה להתדיין לפני בית הדין אינה דרושה. לא מצאתי פגם אשר יצדיק התערבותנו במסקנותיו של בית הדין הרבני.

אשר על כל אלה הייתי דוחה את העתירה ומחייב את העותרת בהוצאות המשיבים 3-5 בסכום של 3,000 ש"ח.

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של הנשיא.

ניתן היום, ג' בכסלו תשנ"ב (10.11.91).