הנשיא א' ברק:

1. פלוני שרוי במצב גופני ונפשי רעוע. הוא מצוי בהליכי גירושין מאשתו. בפגישה עם שניים מקרוביו, הוא מביע רצונו כי דירה שבבעלותו תוקנה לילדיו. כעבור עשרה ימים הוא מוצא את מותו, כנראה בהתאבדות. בחלוף חודש ימים מעלים העדים את דברי המנוח על הכתב. האם יינתן תוקף לדברים כצוואה שנעשתה בעל-פה? מה מעמד האישה-הגרושה לעניין ירושה על-פי דין? אלה השאלות העומדות בפנינו בערעור זה.

העובדות

2. (…) (להלן – "המנוח"), תושב עוספיה, היה אביהם של שלושה: (…), בנו מנישואים ראשונים (הוא המשיב), והבנות (…) ו(…) (המערערות 2 ו-3; להלן – "הבנות"). הבנות נולדו למנוח מאשתו השניה, (…), היא המערערת 1 (להלן – "המערערת"). המנוח והמערערת נישאו בשנת 1989 לפי דיני העדה הדרוזית, לה הם משתייכים. במשך שנות נישואיהם, החל מצבו של המנוח מתערער. הוא הפסיק לעבוד. הוא החל מגלה תסמיני מחלת נפש וטופל על-ידי פסיכיאטר. מצבו הגופני הדרדר. גם יחסיו עם המערערת עלו על שרטון. לטענתה, הוא הכה אותה ואיים עליה, עד כי נצרכה לעזוב את ביתם יחד עם הבנות. לטענת קרובי משפחתו, המערערת מנעה ממנו מפגש עם הבנות. בשנת 1995 פתחו השניים בהליכי גירושין. במסגרת זו, "גרש" המנוח את המערערת (ביום 16.5.1995) פנים אל פנים בפני שתי עדות, לפי מנהגי העדה הדרוזית. סמוך לאחר מכן נפתח תיק גירושין בבית הדין הדתי הדרוזי בעכו, לצורך "אישור רשמי" של הסדרי הגירושין. בתיק התנהלו כמה דיונים, שלא הסתיימו בשל מות המנוח.

3. לב הפרשה בפגישה שנערכה (ביום 15.12.1995) בין המנוח לבין שניים מבני משפחתו (להלן גם – "הפגישה"). באותו יום נפגש המנוח עם גיסו, מר (…) (הנשוי לאחות המנוח; להלן – "הגיס"). לפי עדותו של הגיס, המנוח נראה בפגישה טרוד וחולה. הוא הרבה להתלונן. הוא טען כי הוא חש ברע. הוא הביע ייאוש ממצבו. בשלב מסוים הצטרף לפגישה מר (…) (להלן – "המכר"), שהנו מכר ובן משפחה רחוק של המנוח. גם המכר התרשם כי המנוח טרוד ומצוי תחת לחץ גדול. אף הוא שמע את המנוח מביע ייאוש וחוסר אונים נוכח מצבו. על רקע זה, השמיע המנוח באוזני שני האורחים – לפי עדותם – את מעייניו בדבר חלוקת רכושו לילדיו. בעיקר, ביקש המנוח כי בנו (המשיב) יקבל את הדירה שבבעלותו או את רוב התקבולים ממכירתה, בעוד בנותיו יקבלו זכות מוגבלת למגורים, או ליתרת התגמולים מהמכירה. לפי עדותו של הגיס, שנתקבלה כמהימנה על-ידי בית המשפט המחוזי, המנוח "אמר לי שהוא רוצה להגיד לי כמה דברים שאזכור אותם. ואז אני אמרתי לו מה אתה מתכוון כבר ללכת לעולם הבא מהר מהר? ואז אמר לי [המנוח] 'תדע לי [כך] שמה שאני אומר לך אני אדם מאמין, ומה שאני אגיד לך הוא החשוב שתזכור בנושא הילדים שלי והבית שלי'".

4. הגיס והמכר התרשמו, כי המנוח ביקש באותו מעמד להשמיע באוזנם את צוואתו. המכר אף טוען, כי המנוח אמר לו דברים דומים בהזדמנויות נוספות באותם ימים. אף על פי כן, השניים לא העלו את הדברים על הכתב בו במקום; אף לא בימים שלאחר אותה פגישה. יומיים אחרי הפגישה (ב-17.12.1995) השתתף המנוח, ואף ייצג עצמו, בדיון בבית הדין הדרוזי בתיק הגירושין שלו מהמערערת. בדיון זה סוכם בין הצדדים, בין היתר, האופן בו יתאפשר למנוח לפגוש את בנותיו בתקופה שעד למתן החלטה סופית על-ידי בית הדין. בחלוף שמונה ימים נוספים (ביום 25.12.1995) נמצא המנוח מת בביתו. הרופא שקבע את מותו הסיק, כי המוות נבע מנטילת כמות גדולה של תרופות מסוגים שונים, שהוחזקו על-ידי המנוח עקב מצבו הבריאותי. גופת המנוח לא נותחה. הצדדים חלוקים באשר לסיבת המוות האמיתית – התאבדות מכוונת (כעמדת המשיב; וכמשתמע מדו"חות המשטרה), או מוות טבעי (כגישת המערערות).

5. רק בחלוף עוד חודש מפטירת המנוח – עם סיום תקופת האבל – נפנו הגיס והמכר להעלות על הכתב את דברי המנוח בפגישתו עמם, שנערכה ארבעים יום קודם לכן. לשם כך הם נועדו ביום 26.1.1996, ורשמו וחתמו זכרון דברים, המפרט את דבריו (להלן – "זכרון הדברים"). לפי זכרון הדברים, ציווה המנוח את הבעלות בדירתו שבשכונת החיילים המשוחררים בעוספיה למשיב (בנו), מיום שיתחתן. כן נקבע, שהבנות יהיו זכאיות לגור בקומת העמודים באותו בית, לכשתוכשר למגורים, כל עוד לא תהיינה נשואות. עד שיתקיימו תנאים אלה, נקבע כי הנכס ינוהל בידי אחיו של המנוח, (…), ותקבולים שיופקו מהנכס יחולקו בין שלושת הילדים באופן שווה. אם תימכר הדירה, רווחי המכירה יחולקו כך שהמשיב יקבל 2/3 מהסכום, בעוד שתי הבנות תקבלנה יחדיו את ה-1/3 הנותר. כל זכות כספית נוספת שתקום למנוח תחולק באופן שווה בין שלושת הילדים.

6. משהעלו את הדברים על הכתב, החלו הגיס והמכר (לפי עדותם) לברר מהו ההליך הנדרש לצורך מימוש הצוואה. תחילה פנו לבית הדין הדרוזי. ממנו, הופנו לבית המשפט המחוזי, לצורך הפקדת זכרון הדברים על הצוואה בעל-פה. זכרון הדברים אמנם הופקד (ביום 17.3.1996) בפני השופט ע' גרשון, רשם בית המשפט המחוזי בחיפה. במעמד ההפקדה נחקרו הגיס והמכר על-ידי בית המשפט, והעידו בדבר נסיבות אמירת הצוואה מפי המנוח וכתיבת זכרון הדברים על-ידם. עוד קודם לכן, הגישה (ביום 12.2.1996) המערערת, בשמה ובשם בנותיה הקטינות, בקשה למתן צו ירושה מבית המשפט המחוזי בחיפה (ע.ז. 419/96). בבקשה זו נטען, כי המנוח נפטר בעודו נשוי למערערת, ומבלי שהותיר צוואה. לכן, נתבקש צו ירושה על-פי דין, ולפיו המערערת תירש מחצית מרכושו של המנוח, וכל אחד משלושת ילדיו (שתי הבנות והמשיב) יירש 1/6 מהרכוש. המשיב, מצדו, פנה אף הוא (ביום 18.9.1996) לבית המשפט המחוזי בחיפה, בבקשה למתן צו לקיום צוואה, על-פי הוראות זכרון הדברים שהופקד (ע.ז. 2744/96). פניית המשיב לבית המשפט נעשתה באמצעות דודו (אחי המנוח), (…), כאפוטרופוס עליו בהיותו קטין. בתגובה הגיש כל אחד מהצדדים התנגדות לבקשת רעהו (המ' 33443/96, המ' 33851/96). הדיון בשתי הבקשות אוחד. ניתן בהן פסק דין משותף, עליו הוגש ערעור זה.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

7. בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ח' פיזם) קבע, כי יש לתת תוקף לצוואת המנוח, מכוח סעיף 23 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן – "חוק הירושה"). בית המשפט נתן אמונו בעדויותיהם של הגיס והמכר. הוא קבע, כי המנוח אכן השמיע, בדעה צלולה, את הדברים בפניהם, ואמנם ראה בהם צוואה. בית המשפט הסכים שהמנוח התאבד בחלוף עשרה ימים. בנסיבות אלה, נקבע שיש לראות במנוח מי שראה עצמו מול פני המוות בעת אמירת הדברים. בית המשפט ציין, אמנם, שנפלו פגמים של ממש בהליכי עשיית הצוואה, רישומה והפקדתה. כך, רישום זכרון הדברים והחתימה עליו לא נעשו סמוך ככל האפשר לאחר שניתן היה; הפקדת זכרון הדברים בבית המשפט המחוזי נעשתה באיחור ניכר עוד יותר; כל הפעולות ננקטו רק לאחר מות המצווה. למרות פגמים אלה, בית המשפט שוכנע, שזכרון הדברים משקף את רצונו האמיתי של המנוח. הוא קבע שאין לו ספק באמיתותה של הצוואה. לאור זאת הורה בית המשפט, מכוח סעיף 25 לחוק הירושה, על קיום הצוואה, כלשונה בזכרון הדברים. לגוף הצוואה נקבע, כי תוכנה, המעדיף את בנו של המנוח על בנותיו בחלוקת הרכוש, אינו חריג או פסול במידה המצדיקה התערבות של בית המשפט.

8. לצד בירור שאלת הצוואה, הסכימו הצדדים בבית המשפט המחוזי, כי על נכסי המנוח שאינם נכללים בצוואה (ככל שקיימים כאלה) יחולו כללי הירושה על-פי דין שבחוק הירושה. לכן נצרך בית המשפט המחוזי לבירור שאלת מעמדה האישי של המערערת בעת פטירת המנוח: האם היתה נשואה לו, או גרושה ממנו. בית המשפט המחוזי קבע, בהתבסס על הסכמה-לכאורה של הצדדים, כי גירושין הם "פעולה שבין הבעל והאישה". מכאן הסיק, שמרגע שנעשתה הפעולה הטקסית המחייבת, נכנסו הגירושין לתוקף, ויש לראות את האישה כגרושה. זאת, גם אם לא הושלמו הליכי הגירושין הפורמאליים בבית הדין הדרוזי. מכיוון שכך, נפסק שהמערערת אינה זכאית להימנות על יורשי המנוח על פי דין.

הערעור

9. בערעור לפנינו תוקפות המערערות הן את הוראת בית המשפט המחוזי לקיים את צוואת המנוח, כפי שנרשמה בזכרון הדברים; הן את החלטתו בדבר מעמדה של המערערת כגרושה.

10. לעניין הצוואה נטען בפנינו, כי המנוח כלל לא הודיע לעדים את צוואתו. גם לפי עדותם, המנוח לא הגדיר את דבריו כצוואה. הוא לא ביקש מהם לרשמה. נטען, שהמנוח גם לא עמד מול פני המוות באותה פגישה. הוא לא ציין שהוא קרוב למותו או שבכוונתו להתאבד (ובפועל לא הוכח דבר ההתאבדות). אורחיו לא גילו כל דאגה ממצבו בעקבות אותה פגישה. בכל מקרה, עברו כעשרה ימים בין אמירת הדברים לבין המוות. אין זה "זמן קצר" (כהגדרת בית המשפט המחוזי). גם אם המנוח התאבד, הרי שהיה לו זמן רב לכלכל את צעדיו; ולו רצה בכך, לרשום צוואה כדין. יתר על כן, המערערות מדגישות את הפגמים שמנה בית המשפט המחוזי בהליכי עשיית הצוואה, ובלבם העיכוב המשמעותי ברישום, בחתימה ובהפקדה של זכרון הדברים – כעילות לשלילת תוקף הצוואה. כן מלינות המערערות על תוכנה המפלה של הצוואה. בנוסף, הן מעלות טענות שונות נגד מהימנות העדים.

11. אשר למעמדה האישי של המערערת, הכחישו המערערות כי הסכימו לקביעה, שגירושין הם "פעולה שבין הבעל והאישה". הן עומדות על כך שגירושי המנוח והמערערת לא הושלמו, וכי לצורך השלמתם נדרש פסק דין של בית הדין הדרוזי, שאין חולק כי טרם ניתן. לצד זאת המערערות טוענות, כי בית המשפט המחוזי נעדר סמכות לקבוע שהמערערת היא גרושה, שכן הסמכות הייחודית נתונה בעניינים אלה לבית הדין הדתי הדרוזי. בכל מקרה לצורך קביעה כזו היה על בית המשפט לשמוע עדות מומחה לעניין הדין הדרוזי, שהוא דינה האישי של המערערת. לגישת המערערות, הדין האישי של המערערת הנו "דין זר" המחייב הוכחה. משלא הוכח תוכנו של הדין הדרוזי בשאלת הגירושין, אין בסיס לקביעת בית המשפט.

12. המשיב סומך ידיו על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לטענתו, המנוח אמר לעדים את צוואתו, כשהוא רואה עצמו מול פני המוות – במקרה זה, כשהוא יודע שהתאבדותו קרבה ובאה. לצורך קיום צוואה בעל-פה אין הכרח, שהמצווה יצהיר במפורש כי הוא עושה צוואה נוכח מותו הקרב, אלא די שהדברים ישתמעו מנסיבות העניין. כעולה מעדויות העדים, כך אכן היה באותה פגישה. הפגמים בעשיית הצוואה נפלו בתום לב, ומכל מקום אין בהם כדי לפגוע בתוקפה של צוואה שבית המשפט שוכנע באמיתותה. באשר למעמדה האישי של המערערת טוען המשיב, כי בעת הפטירה היו המערערת והמנוח גרושים, הלכה ולמעשה. הם לא חיו יחד. המנוח גרש את המערערת בפני עדוֹת. המערערת הסכימה לגירושין בהליכים בבית הדין הדרוזי. לגישתו, אין משמעות לעובדה שההליכים לא נסתיימו. כן טוען המשיב שלבית המשפט המחוזי היתה סמכות מלאה לקבוע ממצא בדבר תוקף הגירושין, וכי הדין הדרוזי, החל על מעמדה האישי של המערערת, מצוי בידיעתו השיפוטית של בית המשפט, ואינו צריך הוכחה.

13. נדון בסוגיות העולות בערעור זה אחת לאחת. ראשית, שאלת תוקף הצוואה. שנית, מעמדה האישי של המערערת לעניין ירושה על פי דין.

הצוואה

המסגרת הנורמטיבית

14. סעיף 23 לחוק הירושה קובע:

"צוואה בעל-פה

(א) שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו.

(ב) דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

(ג) צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים."

15. צוואה בעל-פה היא אחת מארבע הדרכים שהוכרו בחוק הירושה לעשיית צוואה (סעיף 18 לחוק). היא נבדלת משלוש הצורות האחרות לעשיית צוואה, בכך שהיא אינה נעשית על-ידי המצווה בכתב. הוא אינו רואה את נוסח הצוואה הכתוב, ואינו חותם עליו. הצוואה נלמדת מעדותם של מי ששמעו (והבינו) את רצון המצווה. בנסיבות אלה, קם החשש כי הצוואה שבעל-פה תיכשל בשיקוף מלא ומדויק של רצון המצווה. מסיבה זו נקבעו בחוק הירושה דרישות, שקיומן הוא תנאי לתוקפה. דרישות אלה נועדו להמריץ מצווים להעלות על הכתב את צוואתם: צוואה בעל-פה תוכר רק בנסיבות ייחודיות ביותר; הן באות להבטיח, ככל האפשר, שהצוואה תקוים כפי שנאמרה בפועל מפי המצווה.

16. חמש דרישות קבע המחוקק בסעיף 23, לצורך מתן תוקף לצוואה שנעשתה בעל-פה. הנטל להוכיח דרישות אלה מוטל על הטוען לקיומה של צוואה בעל-פה. הדרישה הראשונה היא, כי על המצווה להיות, בעת אמירת הצוואה, "שכיב מרע" או "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות". דרישה זו באה, ככלל, לצמצם את המקרים בהם תוכר צוואה בעל-פה. צוואה בעל-פה תוכר רק בנסיבות בהן, באופן טיפוסי, המצווה נעדר יכולת או זמן להעלות צוואתו על הכתב, וניתן להניח כי דבריו מבטאים כוונה כנה (ראו: ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (ירושלים תשנ"ב) 209-210; להלן – "שילה"). הביטוי "שכיב מרע" פורש כמתייחס לאדם הלוקה במחלה קשה, שהנו על ערש דווי (ע"א 252/70 רוזנטל נ' טומשבסקי, פ"ד כה(1) 488, 492; להלן – פרשת רוזנטל). ספק אם נדרשת מודעות סובייקטיבית של המנוח למצבו כשכיב מרע (ראו: שילה, 210-211; ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3) 107, 117; להלן – פרשת פרנסואה). החלופה השנייה מחייבת במפורש הן יסוד סובייקטיבי ("מי שרואה עצמו"), הן יסוד אובייקטיבי ("בנסיבות המצדיקות זאת") ביחס למוות הקרב (ע"א 631/88 קהא נ' לוי, פ"ד מד(3) 324, 327). טרם הוכרע במשפטנו, האם אדם מתאבד יכול להיחשב למצווה בגדר סעיף 23. בפסיקה ובספרות הובעה דעה התומכת באפשרות זו (השופט אלון בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 739 (להלן – פרשת קניג); פרופ' שילה בספרו, 213-214). העניין אינו נקי מספק. המתאבד בוחר, בהכרח, את שעת מותו. לכן ניתן לטעון, שבשום שלב הוא אינו מצוי במצוקה אמיתית של זמן ויכולת, המונעת ממנו לעשות צוואה בכתב. מכל מקום, כפי שנראה, בנסיבות העניין אין צורך בהכרעה בשאלה זו. די אם נאמר, שוודאי שלא כל מתאבד ייחשב למי שראה עצמו מול פני המוות לצורך עשיית צוואה בעל-פה. כל מקרה ונסיבותיו. לא כל מי שמביע את רצונו ביחס לחלוקת נכסיו לאחר מותו, ובסמיכות זמן כזו או אחרת נוטל נפשו בכפו, מגלה בכך גמירות דעת לעשות צוואה.

17. הדרישה השניה היא, שעל המצווה לומר את דבר הצוואה בפני שני עדים, המבינים את שפתו. דרישה זו קובעת את "הצינור", באמצעותו נמסרים דברי המצווה כצוואה, שהדין עשוי להכיר בה. שלישית, על העדים לרשום בזכרון דברים את דברי המצווה, בציון נסיבות אמירתם. העדים נדרשים גם לחתום על זכרון הדברים. דרישה זו באה למנוע ככל הניתן מצב, בו הצוואה בעל-פה נשמרת רק בזכרונם של העדים. מטרתה הגברת הוודאות והבטחת האחידות ביחס לתוכן הצוואה. רביעית, על העדים להפקיד את זכרון הדברים החתום בבית משפט. גם דרישה זו עניינה וודאות. היא מבקשת ליטול מידי העדים את הצוואה מרגע שהעלוה על הכתב, כדי לצמצם את תפקידם אך למסירת הדברים, ולנטרל כל השפעה אחרת על תוכן הצוואה. חמישית, על הרישום, החתימה וההפקדה להתבצע "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". דרישה זו מבטאת את חששו של המחוקק מפני הטיות שונות שעלולות להיגרם לאורך זמן – ביודעים ובלא יודעים – אצל העדים, האוצרים את הצוואה בזכרונם (או – משהעלוה על הכתב – בהחזקתם) (ראו: ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כח(2) 432, 434-435).

18. הדרישות שנמנו לעיל הן דרישות מצטברות. התקיימות כל החמש היא תנאי לקיום הצוואה בעל-פה. יחד עם זאת, קבע המחוקק הוראה, המאפשרת לחרוג ממספר דרישות הקבועות בסעיף 23. כך קובע סעיף 25(א) לחוק הירושה:

"לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים."

סעיף זה – שהוא יוצא דופן בגישתו הליברלית ואין לו אח ורע במשפט המשווה – בא לאפשר לבית המשפט לקיים את רצון המת – תכליתם העליונה של דיני הצוואות – גם מקום בו, מסיבה כלשהי, לא נתקיימו דרישות פורמאליות שקובע החוק. הוא בא ליישב את שני השיקולים הנוגדים בסוגיית קיום צוואה. "מחד גיסא עומד השיקול, כי יש לקיים את רצון המת באשר לאופן שבו מחולק רכושו, והשאלה היסודית היא אך זו, מה היה רצונו האמיתי של המנוח, ואם רצון זה בא לידי ביטוי בדבריו (בכתב או בעל-פה). על-פי שיקול זה יש ליתן תוקף לרצונו של המנוח, תהא צורת הביטוי לרצון זה אשר תהא. גישה זו בקיצוניותה עשויה להביא לכך, כי לא יהא כל צורך בהסדרים פורמאליים באשר לאופן עריכתן של צוואות. מאידך גיסא עומד השיקול, כי שעה שרכושו של המצווה יחולק, הוא לא יהא עוד בחיים, ולא יהא ניתן לשאול לכוונתו ולרצונו, ועל-כן רצוי לקבוע דרישות פורמאליות, אשר ממלאות מספר פונקציות חשובות, שעיקרן, פונקציה 'הוכחתית' לרצון המצווה, פונקציה 'מזהירה' באשר לרצינות הצעד המנחיל ופונקציה 'מגינה' בפני השפעות בלתי הוגנות. על-פי שיקולים אלה יינתן תוקף של צוואה לרצונו של המצווה, רק אם אותו רצון מוצא ביטוי בדרך פורמאלית הקבועה בחוק. גישה זו בקיצוניותה עשויה להביא לידי כך, כי פגם כל שהוא בדרישות הפורמאליות יש בו כדי לפסול את הצוואה". (פרשת קניג, 721-722). האיזון בין שני שיקולים אלה נעשה כך, שלבית המשפט הוקנתה סמכות להכיר בצוואה "פגומה", אם שוכנע באמיתותה. כלומר, אם לא נותר אצלו ספק כי הצוואה – כפי שהיא מונחת לפניו – נעשתה על-ידי המצווה בגמירות הדעת הנדרשת. כך, למשל, קוימה צוואה בעל-פה, למרות שזכרון הדברים אודותיה נעשה בשונה מהנחיות חוק הירושה (פרשת רוזנטל, 497), או במקרה בו התמהמהו העדים בכתיבת זכרון הדברים ובהפקדתו (פרשת פרנסואה, 119-120). עדיין, התקיימות יסודות מסוימים בסעיף 23 היא הכרחית, והעדרם אינו ניתן ל"ריפוי" באמצעות סעיף 25. כזו היא בוודאי הדרישה, כי המצווה יהיה שכיב מרע או מי שרואה עצמו (בצדק) מול פני המוות. נסיבה זו אינה "הליך", שיכול וייפול בו פגם. היא מהווה תנאי מוקדם, שרק בהינתנו קמה האפשרות ליצור צוואה בעל-פה (ראו ברק, פרשנות במשפט (כרך ה' – פרשנות הצוואה, ירושלים תשס"א) 48).

מן הכלל אל הפרט

19. נוכח התשתית הנורמטיבית שהונחה, ובהתחשב בעובדות המקרה, הגעתי למסקנה שאין מקום להכיר בדברים שאמר המנוח בפני שני העדים כבצוואה בעל-פה. לדעתי, הנסיבות בהן נאמרו הדברים אינן נופלות לגדר צוואה בעל-פה. אין לראות במנוח, בעת פגישתו עם העדים, שכיב מרע. הוסכם על הצדדים שהמנוח היה חולה זמן רב. הוא היה נתון משך שנים לטיפול תרופתי ופסיכיאטרי מגוון. לא הוכח שביום הפגישה מצבו הבריאותי היה חמור כל-כך, עד כדי להחשיבו באותו מועד כשכיב מרע, שדבריו הופכים לצוואה (בהתקיים יתר הדרישות).

20. למעשה, גם המשיב לא טוען שהמנוח היה שכיב מרע. הוא סומך את טיעוניו על החלופה השניה של סעיף 23, שעניינה צוואת מי שראה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות. כאמור, המשיב טוען שהמנוח התאבד. ככל הנראה, גם בית המשפט המחוזי השתכנע בכך. איני נדרש להתערב בקביעה זו. שכן, גם בהנחה שהמנוח התאבד, נסיבות המקרה אינן מצדיקות לראות בדבריו צוואה בעל-פה. לא הוכח כי בעת הפגישה המנוח אמנם צפה באופן ממשי את מותו הקרב. המנוח לא אמר לעדים דבר על כוונתו להתאבד. אצל השניים אף לא נוצר רושם חזק דיו, שיניעם לעשות מעשה להצלתו. יומיים מאוחר יותר הוא הופיע בבית הדין הדרוזי, והגיע שם להסדר צופה פני עתיד עם המערערת בעניין הקשר עם בנותיו. נוכח כל זאת, לא הוכח כי מתקיים היסוד הסובייקטיבי ("ראה עצמו"). העדים התרשמו, אמנם, שהמנוח צפה את מותו, וביקש לשטוח בפניהם את צוואתו. אך ממכלול הנסיבות אין לבסס ממצא, כי רצונו של המנוח הגיע לכדי גמירות הדעת הנדרשת לצורך עשיית צוואה בעל-פה.

21. כמו כן, לא ניתן לקבוע שהתקיים היסוד האובייקטיבי, המחייב כי צפיית המוות תהיה "בנסיבות המצדיקות זאת". חלפו כעשרה ימים בין אמירת הדברים בפגישה לבין מותו של המנוח. בתקופה זו, היה למנוח זמן רב לעשות צוואה כתובה משל עצמו. יומיים לאחר הפגישה הוא הופיע בבית הדין הדרוזי, ואף טען לעצמו. משמע, שמצבו – הפיזי והנפשי – לא היה אנוש כדי שלילת יכולת לפעילות עצמאית. התנהגותו גילתה התייחסות חיובית להמשך חייו. לפיכך, לא ניתן לומר שכבר במועד הפגישה הצדיקו הנסיבות לראות את המנוח כאילו עמד מול פני המוות, במידה שלא אפשרה לו לתכנן באופן סדיר את פעולותיו טרם המוות, ובפרט לעשות צוואה כתובה כמקובל. יוצא, שהמנוח לא עומד בדרישת היסוד של סעיף 23. עובר לפגישה לא ניתן היה להגדירו "שכיב מרע", או כמי "שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות".

22. המסקנה היא, אם כן, שאין לתת תוקף לדברים, שנכתבו על ידי העדים בזכרון הדברים, כצוואה בעל-פה לפי סעיף 23 לחוק הירושה. לעניין זה יש לקבל את הערעור. משהגעתי למסקנה זו, איני נצרך להוסיף ולדון בטענה נוספת שהעלו המערערות, ולפיה תוכן הצוואה אינו מוסרי, מחמת אפליה. בהעדר תוקף לצוואה, הנכסים שצוינו בזכרון הדברים יצורפו למסת נכסי עזבון המנוח, שיחולקו ליורשים על-פי דין.

מעמדה של המערערת כיורשת על-פי דין

המסגרת הנורמטיבית

23. סעיף 10 לחוק הירושה קובע, כי:

"יורשים על פי דין הם:

(1) מי שהיה במות המוריש בן-זוגו;

(2) ילדי המוריש וצאצאיהם, הוריו וצאצאיהם, הורי הוריו וצאצאיהם (בחוק זה – קרובי המוריש)".

24. מקובל על הכל, כי ללא טענת הגירושין, המערערת היא בת-זוג של המנוח. שאלת המפתח הנה, אם אכן הם התגרשו. שאלה זו נקבעת על-פי דיני הגירושין הדרוזיים. אכן, במשפטנו, המעמד האישי של אזרח המדינה נקבע על-פי הדין האישי שחל עליו (סימן 47 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 (להלן – "דבר המלך")). בכך אימץ, למעשה, המחוקק הישראלי אל שיטת המשפט את כל אותם דינים דתיים של מעמד אישי. הם מהווים חלק ממשפטנו. הם אינם "דין זר" (ראו: י' אנגלרד, "מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי", משפטים ב (1970) 510, 515-523 (להלן – "אנגלרד"); מ' שאוה, הדין האישי בישראל (כרך א', מהדורה רביעית, תל-אביב, תשס"א) 512-520 (להלן – "שאוה"). עם זאת, הדין הדתי בענייני מעמד אישי אינו חוק ישראלי טיפוסי. הוא לא נחקק בהליך הביקורת והחקיקה בו מורגלת הכנסת. הוא שולב במשפט באמצעות הוראת אימוץ כללית. לא אחת הדין הדתי אינו כתוב עלי ספר. הדבר מקשה על המתבונן "מבחוץ" – בכלל זה השופט החילוני, או השופט בן העדה האחרת – לזהותו, להבינו וליישמו. ובכל זאת, זהו הדין האישי הישראלי. אין אחר מבלעדו. משכך, נקודת המוצא היא כי עליו להימצא בידיעתו השיפוטית של השופט, ככל דין פנימי אחר (ראו, למשל, מדברי הנשיא לנדוי בבה"נ 8/81 דורית בלוך נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לה(4) 449, 453-454). הדין הדתי בענייני מעמד אישי בישראל אינו עובדה הצריכה הוכחה (ראו: סעיף 57ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971).

25. אולם, נוכח האמור, יישומו של עקרון זה הוא מורכב. במציאות חיינו, השופט לרוב אינו בקי ברזי הדינים הדתיים של העדות השונות. לכן, כדי להוציא לפועל את חובתו ליישום הדין הראוי במקרה שלפניו, עליו לפעול לבירור הדין באמצעים העומדים לרשותו. ככל שבכוחו, עליו לברר את הדין בינו לבין עצמו. זו תמצית הכשרתו; זה תפקידו. ואולם, במצבים בהם יועיל יותר לבקש מגורם חיצוני סיוע בבירור הדין – נתונה לשופט גם אפשרות זו. כך, מצאו לנכון בתי משפט, מעת לעת, להתיר לבעלי הדין להביא חוות דעת משפטית ביחס לדין הדתי החל בעניין מסוים (ראו, למשל, ק.צ. 115/54 גרנזבורג נ' בוליין, פ"מ י"ב 129; ת.מז. 54/69 שוואח נ' חלבי, פ"מ ע"ג 58); ובסמכותם גם להורות על השלמת טיעונים בדרך של הצגת חוות דעת. ודוק: חוות דעת כזו אינה ראיה, שבאה לבסס מציאותה של עובדה (כפי שהיה הדבר לו דובר בהוכחת דין זר, במסגרת כללי המשפט הבינלאומי הפרטי). חוות הדעת היא אך כלי-עזר בידי בית המשפט לזיהוי הדין החל ולהפעלתו. נטלי הראיה אינם חלים על חוות דעת כזו. בידי בית המשפט לקבוע האם ועד כמה חוות הדעת איכותית ומהימנה (ראו אנגלרד, 525). בית המשפט חופשי שלא להתחשב בה, אם מצא שהיא אינה מספקת מבחינה משפטית. חוות דעת כזו תהא שקולה, למעשה, לכרכי האסמכתאות שמצרפים צדדים לכתבי-טענותיהם (ראו, למשל, לעניין ערעור, תקנה 446 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984).

            המלומדים חלוקים בשאלה, האם בסמכות בית המשפט להזמין בעצמו חוות דעת משפטית בעניין הדין הדתי. לשיטת פרופ' אנגלרד, השופט רשאי לעשות כן, בה במידה שהוא חופשי להיעזר באנשים אחרים באופן פרטי לבירור הדין (אנגלרד, 524-525). מנגד, סבר פרופ' שאוה, כי משבוטל סימן 47(2) לדבר המלך, נשללה מבית המשפט הסמכות לזמן מומחה מיוזמתו (שאווה 527-528). כשלעצמי, סבורני שבהעדר הוראה נוגדת, לבית המשפט סמכות טבועה לפעול לבירור הדין, גם בדרך של הזמנת חוות דעת משפטית. כך אמרתי בהקשר אחר, אך יפים הדברים גם לענייננו:

"סמכותו, תפקידו וחובתו של בית המשפט הם להכריע בסכסוך המובא לפניו. לשם כך ניתנו לו סמכויות סטטוטוריות. לשם כך מצויות בידו סמכויות טבעיות. אין בית המשפט רשאי להימנע מהכרעה, רק משום שחסרים לו האמצעים הטכניים להכרעתו. אם אמצעים אלה חסרים, עליו להורות, במסגרת האמצעים ועל-פי מבחני הסבירות, כי האמצעים יועמדו לרשותו לשם ביצוע תפקידו" (ב"ש 613/82 מדינת ישראל נ' עווד, פ"ד לו(3) 612, 615).

ראו גם פ' גולדשטיין, "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט", עיוני משפט י (תשמ"ד) 37.

26. משברר בית המשפט את תוכנו של הדין הדתי, עליו לפסוק לפי דין זה. אמנם, דיני המעמד האישי של אזרחי ישראל נתונים לסמכותם הייחודית של בתי הדין הדתיים של העדות השונות (בענייננו: סעיף 4 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, תשכ"ג-1962). אולם, לכל בית משפט מוקנית סמכות נגררת להכריע – לצורך העניין הנדון בפניו – בשאלות שמחוץ לסמכותו העניינית, ושהכרעתן דרושה לבירור העניין (סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984). שאלת מעמדו האישי של המבקש לרשת כבן זוג לפי סעיף 10 לחוק הירושה היא שאלה מסוג זה. בית המשפט האזרחי, הדן בעזבונו של המוריש, מוסמך לקבוע לצורך זה האם היה למוריש בן זוג בעת מותו. שאלה זו תילמד מהוראת הדין האישי החל.

מן הכלל אל הפרט

27. ההכרעה האם המערערת היתה בת זוגו של המנוח במותו צריכה להיגזר לפי הדין האישי החל עליה. המערערת היא בת העדה הדרוזית. מכאן, שהשאלה האם היא גרושה תוכרע לפי הדין האישי הדרוזי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זה לוקה בחסר. לא צוין בו, שהמקור לקביעת מעמדה האישי של המערערת הנו הדין הדרוזי. ממילא לא הובאו בפני בית המשפט טיעונים על עמדת הדין הדרוזי. כל שהוצג לו היו אמירות עדי המשיב בתצהיריהם, כי "על פי הדין הדרוזי היו השניים גרושים [בעת עשיית הצוואה]". העדים לא התיימרו להיות מומחים לדין האישי הדרוזי. בית המשפט לא יכול היה להסתפק באמירות אלה כדי להכריע בשאלת מעמדה האישי של המערערת. כך גם לא בקביעה הכללית, ולפיה גירושין הנם "פעולה שבין הבעל והאישה"; קביעה, שהמערערת אף מכחישה כי הסכימה לה.

28. המסקנה היא, שכדי להכריע בשאלת מעמדה האישי של המערערת, נדרש בירור של הדין הדרוזי בסוגיה. האופן הראוי לביצוע בירור זה הוא החזרת התיק לבית המשפט המחוזי. אמנם, מדובר בהשלמת הבירור המשפטי, ולא העובדתי. אך השלמת הבירור תחייב, כך נראה, הזמנת חוות דעת, ואולי אף שמיעת טיעון על יסודה. המקום המתאים לעריכת בירור זה הוא בית משפט של דיון. דומה, כי בדרך זו יובטח בירור יעיל ואיכותי של העניין.

סיכום

29. התוצאה היא, שהערעור מתקבל. אנו קובעים, כי אין לתת תוקף כצוואה בעל-פה לדברי המנוח שנרשמו בזכרון הדברים. כן מבוטלת החלטת בית המשפט המחוזי, כי המערערת היתה גרושה מהמנוח בעת מותו. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך בירור חוזר של שאלת מעמדה האישי של המערערת לפי הדין האישי הדרוזי. על בסיס ההכרעה בשאלת מעמדה האישי של המערערת, תבוצע מחדש חלוקת נכסי הירושה. המשיב ישלם למערערות, באמצעות אפוטרופסו, הוצאות בסכום כולל של 10,000 ₪.

                                                                                               ה נ ש י א

השופטת ד' דורנר:

            אני מסכימה.

                                                                                               ש ו פ ט ת

השופט י' טירקל:

1. אני מסכים לפסק דינו של חברי הנכבד הנשיא א' ברק. אוסיף הערה לענין השאלה אם יש לראות את דבריו של (…) (להלן – "המנוח") כצוואה בעל פה, לפי סעיף 23 לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965 (להלן – "החוק"). בענין זה דרכי כדרכו של חברי הנשיא וגם שלא כדרכו.

2. התשובה לשאלה אם מי שהתאבד, אחרי שציוה בעל פה, הוא בגדר "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות" לצורך קבלת דבריו כצוואה בעל פה, לפי סעיף 23 לחוק, אינה פשוטה ונלמדת מתוך דברי המתאבד ומכלול נסיבותיה של הפרשה.

            לדעתי יש לבחון את הדברים ואת הנסיבות בשלשה מבחנים שמטרתם לקבוע אם בשעת אמירתם של דברי המתאבד גמלה בליבו ההחלטה לשים קץ לחייו, ואם עמדה ההחלטה בעינה עד למעשה: הראשון – הזמן שחלף בין אמירתם של דברי המתאבד לבין מעשה ההתאבדות. ככל שהאמירה סמוכה יותר למעשה תגבר הנטיה לראות בדברים צוואה בעל פה; ככל שהמעשה מרוחק יותר מן האמירה תחלש הנטיה לראותם כך. השני – התנהגותו של המתאבד בזמן שחלף בין האמירה לבין המעשה; וכן נסיבות שמהן ניתן ללמוד על הלך נפשו בפרק זמן זה, על רקע התנהגותו בעבר. השלישי – האם עולה מדבריו של המתאבד, או מהתנהגותו בשעת אמירתם, במפורש או מכללא, הבעה של כוונה לשים קץ לחייו. בצד מבחנים אלה יש מקום לתת את הדעת גם על מניעים אפשריים למעשה ההתאבדות של המנוח (ראו דברַי בע"א 7021/99 עיזבון המנוח שלומי ויצמן ז"ל נ' סלע, פ"ד נו(1) 822, 829 – 833).

            כללו של דבר, על בית המשפט להשתכנע כי בשעת אמירתם של דברי הציווי גמלה בליבו של המתאבד ההחלטה לשים קץ לחייו ומטעם זה "ראה עצמו מול פני המוות" באותה שעה. כמו כן על בית המשפט להשתכנע כי מעשה ההתאבדות נבע מן ההחלטה שהיתה בלבו של המתאבד בשעת האמירה ולא מהחלטה אחרת, מאוחרת יותר.

3. האם לפי מבחנים אלה בא המנוח בגדר "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות"?

            אקדים ואומר כי בית המשפט המחוזי קבע בפירוש שהמנוח התאבד. לענין זה יצוין כי בהודעת הפטירה שהוציא משרד הפנים, מיום 25.12.95, נאמר שסיבת המוות היא "SUICIDAL DEATH" והדברים לא נסתרו בראיה כלשהי.

            אשר לפער הזמנים – המבחן הראשון – הרי שחלפו כעשרה ימים בין אמירתם של הדברים שאמר המנוח לבין מעשה ההתאבדות. זהו פער זמנים לא מבוטל כך שניתן לומר שהמנוח לא היה בגדר "אומר ועושה". מתעוררים, אפוא, ספקות האם כבר בשעת האמירה גמלה בלבו ההחלטה לשלוח יד בנפשו. גם התנהגותו של המנוח והארועים שהיו במהלך אותם עשרה ימים – המבחן השני – מחזקים את הספקות. שני ימים אחרי שאמר המנוח את הדברים התיצב בעצמו ובלי עורך דין בבית הדין הדרוזי לדיון בתיק הגירושין שלו מהמערערת מס' 1. בדיון זה סוכם, בין היתר, כיצד יפגוש את בנותיו עד למתן החלטה סופית על ידי בית הדין, וכפי שציין חברי הנשיא מדובר ב"הסדר צופה פני עתיד". יש גם מקום להשערה כי מצוקתו של המנוח, שגרמה לו להתאבד, הגיעה לשלב המכריע שלה רק אחרי הדיון בבית הדין הדרוזי, יומיים לפני שהתאבד. יודגש כי ביום 17.12.99 אישר בית הדין את ההסכמה בין המנוח לבין המערערת מס' 1, בעניין אופן הפגישה עם בנותיו, אולם הפגישה לא נתקיימה, וגרמה, כנראה, למנוח עגמת נפש רבה. על כך העיד במשטרה מר (…), אחיו של המנוח, ביום מותו, 25.12.95:

"לפני יומיים רצה [המנוח – י' ט'] לקחת את בנותיו לביקור אבל לא קיבל אותן בטענה שהן חולות – – – לקח דברים קשה למשל זה שאשתו לא רצתה לתת לו את הבנות" (ההדגשה שלי – י' ט').

            גם תוכן הדברים שאמר המנוח והתנהגותו בשעת אמירתם – המבחן השלישי – אין בהם כדי לבסס את המסקנה שבשעת אמירתם התכוון לשלוח יד בנפשו. לפי עדותו של הגיס של המנוח בבית המשפט המחוזי בחיפה, במעמד ההפקדה של זכרון הדברים:

"- – – (…) [המנוח – י' ט'] התחיל להגיד שהוא לא יודע מה יקרה לו ושהרגשתו לא טובה ושהוא מיואש, ושהוא אולי רוצה לחזור בתשובה כי הוא סובל ויש לו המון בעיות. שום דבר לא הולך לו. – – – אמרתי לו מה אתה מתכוון כבר ללכת לעולם הבא מהר מהר? ואז אמר לי (…) 'תדע לי שמה שאני אומר לך אני אדם מאמין, ומה שאני אגיד לך הוא החשוב שתזכור בנושא הילדים שלי והבית שלי'" (ההדגשה שלי – י' ט').

            נוטה אנכי לחשוב כי אדם המצהיר שהוא "אדם מאמין", ש"אולי רוצה לחזור בתשובה", רואה את עתידו דווקא בעולם הזה ואין הוא מתכוון לשים קץ לחייו סמוך לאמירתם של דברים שמבוקש לראות בהם דברי צוואה.

            המסקנה העולה מבדיקת הדברים והנסיבות לפי המבחנים דלעיל היא שלא ניתן לקבוע כי בשעה שאמר המנוח את דבריו גמלה בליבו ההחלטה לשים קץ לחייו; ממילא אין לקבוע כי באותה שעה "ראה עצמו מול פני המוות". כמו כן, לא ניתן לקבוע כי היתה למנוח גמירת הדעת הנדרשת לצורך עשיית צוואה, להבדיל מהבעת משאלה גרידא, בדבר הדרך להסדיר את עניני הרכוש שלו אחרי מותו (על הוכחת גמירת הדעת ראו, בין היתר, דברַי בע"א 9200/99 יהודית חנוכה נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נו(3) 801, 811 – 812 ).

            עולה מן המקובץ, שאין לראות את דבריו של המנוח כצוואה בעל פה לפי החוק.

4. על גישתו של המשפט העברי לדברי מתאבד – ועל מבחנים דומים – ניתן ללמוד מתוך פסק דין מאלף של בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, בפרשה נוגעת ללב שבאה לפניו. מעשה שהיה כך היה:

"המוריש ג' עמד להתחתן עם כלתו ב' וכבר הופיעו מודעות על מועד החופה בעתונות. אך בערב יום החתונה החתן איבד עצמו לדעת. הוא השאיר אחריו צואה, הכתובה (לפי התאריך שבה) יומיים לפני מותו בשפה הגרמנית תחת הכותרת "מיין טסטמנט" ("צוואתי") בה הוא כתב: 'לאחר מותי אני מצוה כדלקמן: מרכושי יקבלו: – .300 לא"י הכלה שלי הגב' ב' (השם המלא עם מקום מגורה)'. אחרי יתר פקודות מסוג הנ"ל לטובת כמה קרובים של המצווה, סיים במילים: 'חתום בהכרה מלאה' וחתם בשמו המלא. נוסף לצואה זו השאיר המנוח אחריו מכתב פרטי בלי תאריך לידי הכלה שלו, המתחיל בדברים אלה: 'אהובתי ב', תסלחי לי את הצעד הזה!… דאגתי כל כך הרבה בשביל אחרים, ועבורך אזל כוחי פתאום. – שלום לך, תשכחי אותי!'. ואחרי חתימתו בשמו הפרטי הוא הוסיף: 'צויתי לך שלוש מאות לא"י בצואה, וזה ישמש כמו כן סימן כלפי חוץ שרק את חשבת עלי לטובה'".

            בית הדין שנדרש להכריע בשאלה אם החתן שהתאבד הוא בגדר "מצוה מחמת מיתה" ואם צוואתו היא בגדר "צואת שכיב מרע", קבע כי:

"- – – הדינים של צואת שכיב מרע או מצוה מחמת מיתה מבוססים על ההנחה שהשעה היתה דחוקה למצווה ולא יכול לדעת זמן מיתתו. אך בנדון דידן לא היה הדבר כן, אלא הצואה נכתבה כאן יומיים לפני התאבדותו מדעתו ומרצונו, ובשעה ההיא היה בריא וחפשי בנוגע לכל החלטותיו, והאפשרות היתה ניתנת בידו לחזור בכל רגע מדעתו על התאבדות. וגם אין לומר שבזה הוכיח סופו על תחילתו, שהרי באמת לא חזר אלא התאבד, כי על כל פנים השעה לא היתה דחוקה לו אז, ודוקא בדברים כאלה דעתו של אדם עשויה להשתנות, ולפעמים עוד שעות אחדות לפני ביצוע הפעולה או אפילו ברגע האחרון הוא חוזר מכונתו הקודמת, שהיא מתנגדת לחפץ-הקיום הטבעי. לכן אין כאן מקום להשתמש בדיני צוואת שכיב מרע או מצוה מחמת מיתה – – – אלא יש לפנינו מתנת בריא, ומכיון שלא היה שום קנין אין לה תוקף חוקי לפי דיני התורה".

            אף על פי כן החליט בית הדין לקיים את צוואתו של החתן שהתאבד מן הטעם שהשאיר לכלתו מכתב שכתב סמוך למותו, וכך קבע בית הדין:

"אולם יש לנו כאן סבה אחרת לקיים את תוכן הצואה לטובת המשיבה, וזהו המכתב הנ"ל בו המנוח אישר בפירוש מתנתו זו ולפי תוצאות של הבירור העובדתי כתב את השורות האלה דוקא סמוך למיתתו, ובה בשעה היו כל ההכנות להתאבדותו כבר נגמרות. במכתב זה הזכיר המוריש בהדיא את דעתו להתאבד שעמד לבצוע בזה הרגע, ומפני המכתב הנ"ל מכיל לפי תוכן דבריו צואה מפורשת, שהיא ברורה וחד משמעית, אין לך מצוה מחמת מיתה גדולה מזו והיא עומדת בתוקפה אף בלי שום קנין" (אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל בית הדין הגדול לערעורין (ז' ורהפטיג עורך, תש"י) עמ' כ – כא).

            בית הדין הרבני בחן, אפוא, את פרק הזמן – יומים – שחלף בין כתיבת הצוואה על ידי החתן לבין מעשה ההתאבדות, בדומה למבחן הראשון שהצענו. כמו כן בחן את המכתב שכתב החתן לכלתו, סמוך להתאבדותו, בדומה למבחן השני שהצענו. בסופו של דבר קיים את צוואתו של החתן משום שראה במכתב שכתב "צוואה מפורשת ברורה וחד משמעית", שבה חזר ואישר את הצוואה; דומה שבכך פעל בדרכו של המבחן השלישי שהצענו (על המונחים "מצוה מחמת מיתה" ו"צואת שכיב מרע" במקורות המשפט העברי, ראו, בין היתר, ספרו המאלף של פרופ' יוסף ריבלין (י' ריבלין הירושה והצוואה במשפט העברי (תשנ"ט)) בעמ' 142 – 150, 273 – 304. על עמדת המשפט העברי בשאלה אם יש לראות אדם המתאבד כמי שרואה עצמו מול פני המוות, ראו דברי השופט מ' אלון בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 739; ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (כרך ראשון, תשנ"ב) 213 – 214 והאסמכתאות שם).

                                                                                               ש ו פ ט

            הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.

            ניתן היום, י"ז בשבט התשס"ד (9.2.2004).

ה נ ש י א                                    ש ו פ ט ת                                   ש ו פ ט

_________________________