עא 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' רינה מרום   (פד"י מט (1) 318)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 5185/93
השופטים: כבוד השופט א' גולדברג
,
כבוד השופט מ' חשין
,
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

המערער: היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד ע' אליצור
, ממונה על המחלקה הארצית לערעורים באגף האפוטרופוס הכללי
נ ג ד
המשיבים: רינה מרום
ע"י ב"כ עו"ד ה' קורל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (השופט מ' בן יאיר) מיום 16.8.93 בת"ע 6527/88.

פסק-דין

השופט מ' חשין:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב יפו, מפי כבוד השופט מ' בן יאיר. המשיבה ביקשה מאת בית משפט קמא כי יקיים צוואה שהניחה לפניו, והמערער התנגד למעשה הקיום. בית המשפט נענה לבקשת הקיום, קיים את הצוואה, ועל כך הערעור שלפנינו. בשולי הדברים נתעוררה שאלה נוספת בנושא איסור פירסום שמה של המשיבה.

עיקרי העובדות שלעניין

2. (א) אברהם יצחק כהנא נפטר לבית עולמו ביום 20.9.88 והוא בן שבעים ושמונה שנים וערירי: אלמן וחשוך ילדים (להלן נכנה אותו – המנוח). המנוח הותיר אחריו שתי צוואות: האחת מיום 10.8.87, ובה ציווה את כל רכושו לרופא בשם ד"ר חמרה, שאותו הכיר המנוח כרופא במגן דוד אדום. הצוואה האחרת הייתה מאוחרת בשנה – מיום 1.8.88 – ובה ציווה המנוח את כל רכושו (למעט 2,000 ₪ לכל אחד משלושה מוסדות: שתי ישיבות ובית חינוך עיוורים בירושלים) לגב' רינה מרום
, היא המשיבה שלפנינו (להלן נכנה אותה – רינה). רכושו של המנוח כלל, בין השאר, דירה שהתגורר בה וכן כספים שהיו בחשבונות בנק שונים.

(ב) ד"ר חמרה ביקש מאת בית המשפט המחוזי לקיים את הצוואה הראשונה. רינה מצדה ביקשה כי תקוים הצוואה השנייה – זו הצוואה שלטובתה – והתנגדה לבקשתו של ד"ר חמרה. שתי בקשות אלה נסתיימו בפשרה: ד"ר חמרה ורינה הסכימו ביניהם כי רינה תקבל סכום של 30 אלף דולר (למעט סכומי כסף מועטים), ואילו ד"ר חמרה יקבל את דירת המנוח ואת כל יתר נכסיו וכספו. הסכם זה זכה לקבל תוקף של

פסק דין , ובכפוף לו ניתן צו לקיום הצוואה הראשונה, זו שלטובת ד"ר חמרה.

(ג) אחר הדברים האלה הועמד ד"ר חמרה לדין באשמות של עושק ומירמה. נושא האשמות: עריכת צוואות של קשישים לטובתו, וביניהן צוואתו הראשונה של המנוח. ד"ר חמרה הורשע בדינו (ת"פ 593/89 בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו) וערעורו לבית המשפט העליון נדחה (ע"פ 4710/91). לאחר הרשעתו כך בדין בוטל צו קיום הצוואה הראשונה, ועמו בוטל ההסכם שנכרת בין ד"ר חמרה לבין רינה.

(ד) משנתבטל צו קיום הצוואה הראשונה, שבה רינה וחידשה את בקשתה לקיום הצוואה השנייה, זו הצוואה שמיום 1.8.88. בקשתה של רינה נתקלה בהתנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה
. טענת היועץ המשפטי הייתה, כי הצוואה השנייה אין היא ראויה שתקוים, וטעם הדבר: הצוואה נכתבה בעת שהמנוח לא ידע בטיבה של צוואה ובהיותו נתון להשפעתה הבלתי הוגנת של רינה.

(ה) בית משפט קמא דחה את התנגדותו של היועץ המשפטי, ועל כך הערעור שלפנינו. היועץ המשפטי חוזר על טיעוניו בבית משפט קמא, ואילו רינה משיבה אמריה ומבקשת לקיים את פסק הדין שזכתה בו.

3. לסיום הפתיחה נוסיף, שרינה עבדה בשירות המנוח – בביתו – בין ארבעה לשישה חודשים קודם פטירתו. אם נזכור שהמנוח נסתלק מן העולם ביום 20.9.88, וכי הצוואה שלטובת רינה הייתה מיום 1.8.88, וידענו שהצוואה נחתמה כחודש וחצי לפני הפטירה וכחודשיים וחצי עד ארבעה חודשים לאחר תחילת עבודתה של רינה בשירות המנוח. עוד נזכיר, שהצוואה השנייה נערכה והודפסה בידי עורכת הדין קורל – היא באת כוחה של רינה בכל ההליכים הקשורים בצוואות המנוח – וכי הגב' קורל הייתה אחד משני העדים לחתימת הצוואה. העד השני היה ד"ר אהרן בן עמי, ולהלן נוסיף ונדבר בו.

4. עד כאן – ראשי פרקים בהשתלשלות האירועים. נעבור עתה ונדבר בעיקרי העדויות שבאו לפני בית משפט קמא באשר לנסיבות עריכתה של הצוואה. ארבעה היו העדים העיקריים שבאו לפני בית משפט קמא, ואלה הם: ד"ר מנחם ברייאר והגב' איריס לזרוביץ אשר הועדו מטעם היועץ המשפטי לממשלה
, ורינה ובאת כוחה – עורכת הדין הדסה קורל – אשר העידו מטעם רינה.

5. (א) ד"ר מנחם ברייאר משמש המנהל הרפואי של מוסד גריאטרי בפתח תקוה, ורופא במחלקה לגריאטריה קהילתית וטיפול בית של בית החולים איכילוב. עדותו לפני בית משפט קמא לא נמסרה כחוות דעת של מומחה, אלא על יסוד היכרותו עם המנוח, במשך כשנה לפני פטירתו. תחילת ההיכרות הייתה משפנה המנוח אל ד"ר ברייאר כרופא, ומאז נוצר בין השניים קשר יום יומי, קשר שהיה הדוק מקשר של רופא לחולה. המנוח נהג להתקשר עם ד"ר ברייאר בטלפון – אל מקום עבודתו ואל ביתו – כמעט מעשה יום יום, לעתים מספר פעמים ביום, והשניים שוחחו ביניהם על ענייניו של המנוח. העד אף ביקר בביתו של המנוח עשרות פעמים, ועזר לו בנושאים שונים. כך, למשל, הביא לו אוכל ממסעדה ועזר לו בכביסת בגדיו. אשר למצבו של המנוח, כך אמר ד"ר ברייאר בעדותו (בעמ' 5 לפרוטוקול):

"לאיש היו הפרעות בזיכרון לטווח הקצר, חוסר התמצאות בזמן ולפעמים גם במקום, היה לו אפקט דכאוני קשה, ושיפוט לקוי שהתבטא בהזנחה אישית, בהיגיינה, בטיפול התרופתי ובאי שיתוף פעולה – ניסיתי כמיטב יכולתי להכניס את ארגון המתנדבים של קופת חולים, את קופת חולים מכבי – כי הפסיק לשלם דמי חבר. יצרתי קשר עם בית חולים אסותא וסוכם על אשפוז שסרב לו ברגע האחרון. יצרתי קשרים עם בתי אבות אבל גם שם לאחר התקדמות התהליך הוא עצר אותו. כשפנה אלי וביקש שאטפל בכל ענייניו ושאהיה אפוטרופוס שלו – הודעתי לו שזה צריך להיעשות על ידי עורך דין".

ד"ר ברייאר הוסיף עוד ואמר, כי לדעתו היה המנוח זקוק לאפוטרופוס: פיזית ומנטאלית הידרדר מצבו והלך; דירתו הייתה מוזנחת ביותר והדיפה ריח רע; בתקופה האחרונה לא יכול היה לצאת את ביתו מפאת חוסר יציבות וחולשה; היו מקרים שבהם סירב לפתוח את הדלת גם לאנשים שהכיר; הוא היה חשדן ביותר וחשש שמנסים לגזול ממנו את רכושו. המנוח אף אמר לד"ר ברייאר, כי "מנסים להחתים אותו על צוואות". למנוח היה אמון רק בד"ר ברייאר, והוא ביקש את עזרתו במעקב אחרי הדו"חות הכספיים של הבנק מכיוון ש"הייתה לו בעיה עם ראייה והבנה". אשר לכושרו של המנוח לערוך אותה צוואה שערך כחודש וחצי לפני מותו, אמר ד"ר ברייאר כך: "ב- 1.8.88 הוא לא היה כשר למלא צוואה ולחתום עליה".

(ב) הגב' איריס לזרוביץ – אחות המתמחה בשיקום גריאטרי – טיפלה במנוח פרק זמן מסוים לפי בקשת ד"ר ברייאר. הגב' לזרוביץ עבדה בשירות המנוח בחודשים האחרונים לחייו – בקיץ 1988 – והייתה בביתו כעשר עד שתים עשרה פעמים, בשעות אחר הצהריים. כמה פעמים נוספות סירב המנוח לפתוח לה את הדלת, והגב' לזרוביץ חזרה למקומה כלעומת שבאה. לדבריה של הגב' לזרוביץ, היה המנוח אדם המרוכז בצרכיו הבסיסים ביותר – אכילה, שתייה, כאבים וחילוף חומרים: "הוא היה מאוד כאוב", והרבה להתלונן ולהיאנח. המנוח לא היטיב לראות, לא קרא, לא צפה בטלוויזיה ולא שוחח עם העדה אלא על ענייני הקיום היום יומי שהעסיקו אותו. הוא היה תלוי בעזרה שהושטה לו, ולא היה מסוגל להחזיק את עצמו ואת דירתו בכוחות עצמו. המנוח היה חשדן, הוא פחד מאנשים, ולא היו לו קשרים עם אנשים.

העדה התרשמה שהמנוח סמך על ד"ר ברייאר, ובכל עניין רפואי הזכיר את שמו. המנוח ניסה מדי פעם ללטף את ידה של העדה, אמר לה מספר פעמים שהוא רוצה להתחתן איתה, אך היא דחתה את הדבר בכל פעם. לפי התרשמותה של העדה, המנוח התאים באותה תקופה לאשפוז בבית חולים סיעודי.

הגב' לזרוביץ ידעה על רינה, ואף ניהלה מעין מחברת שבה רשמו השתיים זו לזו פרטים שונים על אודות הטיפול במנוח. ואולם המנוח לא הזכיר לפניה מעולם מה יחסו כלפי רינה. אשר לכושרו של המנוח לערוך צוואה, אמרה העדה כך: "לפי מה שהכרתי אותו ולפי איך שראיתי אותו, לדעתי הוא לא הבין מה זה חוזה ומה זו צוואה".

(ג) עורכת הדין הדסה קורל – באת כוחה של רינה ועדה לצוואה – העידה מטעמה של רינה. לדבריה ביקש ממנה המנוח לערוך צוואה לטובתה של רינה, והיא עשתה כפי שנתבקשה. הוסיפה עו"ד הדסה קורל (בעמ' 26 לפרוטוקול): "אני השתכנעתי שזה באמת מה שהוא רוצה, ואמרתי לו – בסדר". לאחר מספר ימים הגיעה עו"ד קורל עם העד השני, ד"ר אהרן בן עמי, וביקשה את המנוח כי יקרא את הצוואה:

"הוא עשה כך, ואני משפט משפט, סעיף סעיף חזרתי בקול רם, והוא חתם. אמרתי לו – אתה מבין את זה? ועמדתי ווידאתי שלזה הוא התכוון. הוא חתם ואני וד"ר בן עמי חתמנו, והלכנו".

ועוד אמרה העדה (בעמ' 27 לפרוטוקול):

"אני רוצה לומר, שהתרשמותי הייתה שכהנא לא רק שרצה בצוואה הזו, הוא היה די החלטי ברצונו זה… מבחינת התנהגותו – הוא התנהג בצורה עניינית. היה לבוש, חולצה ומכנסיים, הסתובב באיטיות אבל בהחלט היה בתנועה סבירה, והוא היה נראה לי בסדר גמור".

רינה לא הייתה נוכחת בעת הפגישות של עו"ד קורל עם המנוח.

(ד) רינה סיפרה כי עבדה בשירות המנוח במשך כארבעה עד שישה חודשים, שבעה ימים בשבוע, חמש שעות בכל יום. רינה עבדה בשעות הבוקר, והגב' איריס לזרוביץ באה בשעות אחר הצהריים. עבודתה של רינה כללה הבאת אוכל מוכן בעבור המנוח ממסעדה סמוכה, עריכת קניות, עשיית מסאז'ים למנוח, והחזקה כללית של הבית. בתחילת עבודתה נהגה רינה לרחוץ את המנוח, אך לאחר מכן חדלה הואיל והמנוח התבייש. לדבריה "את רוב הדברים הוא עשה בעצמו. התגלח, אכל בעצמו, התלבש, הלך לבנק, לבית מרקחת". הוא גם נהג לרדת מן הבית ולקנות לעצמו פירות שאהב. המנוח שמע רדיו, אך לא קרא עיתונים ולא צפה בטלוויזיה. להערכתה של רינה, לא היה המנוח זקוק לבית אבות סיעודי. עוד סיפרה, כי היה משוחח עמה על תלאותיו בתקופת השואה (הוא אף הכיר את הוריה), והיא הייתה מספרת לו על החדשות. במשך תקופת עבודתה לא חלה התדרדרות במצבו. המנוח לא אמר לה שבאים לגזול אותו וכי הוא פוחד. בדרך כלל קרא את דו"חות הבנק בעצמו, אם כי התקשה מעט בקריאה.

אשר לנסיבות עריכת הצוואה: המנוח אמר לרינה כי הוא זקוק לעורך דין אך לא אמר לה לשם מה. הואיל וכחודש לפני כן נפגשה באקראי עם עו"ד קורל, נתנה למנוח את מספר הטלפון שלה. למחרת היום התקשרה עו"ד קורל אל רינה, וסיפרה לה שהמנוח טלפן אליה וביקש כי תערוך בעבורו צוואה לטובתה (של רינה). למחרת היום אמר המנוח לרינה כי אכן מבקש הוא לכתוב צוואה לזכותה: "הוא אמר שהוא רוצה לתת לי את כל מה שיש לו. הוא אמר שאני עוזרת לו וכמו בתו. וידאתי כמה פעמים שהוא באמת מתכוון לעשות לי צוואה" (בעמ' 36 לפרוטוקול).

רינה אישרה שהמנוח נתן אמון בד"ר ברייאר "עם הסתייגות קלה, כי הוא חשב שהוא לא נותן לו מזור ומרפא למחושיו".

עד כאן – עיקרי העדויות שבאו לפני בית משפט קמא.

עדותו של ד"ר אהרן בן עמי

6. כפי שציינו לעיל, שני עדים היו לה לצוואת המנוח: עורכת הדין קורל וד"ר אהרן בן עמי. ככל שהדבר יכול שייראה מוזר, לא הובא ד"ר בן עמי להעיד על דבר עשייתה של הצוואה. פרוטוקול בית משפט קמא לימדנו, מפי עו"ד קורל, כי הזמינה את ד"ר בן עמי להעיד; כי ד"ר בן עמי אמר "שלא יכול לבוא היום"; אשר על כן –

"אני מוותרת על עדותו. אלה עדי".

פסק דינו של בית המשפט קמא נכתב אפוא בלא שד"ר בן עמי העיד לפניו.

דבר אי העדתו של ד"ר בן עמי עורר את תמיהתנו, והצענו לבאי כוח בעלי הדין כי עדותו תיגבה ודבריו יונחו לפנינו יחד עם דבריהם של העדים האחרים. באת כוח המערער הסכימה להצעתנו על אתר. באת כוח המשיבה נטלה פסק זמן לשיקול, ולאחר כשבועיים ימים הודיעתנו כי אף היא מסכימה להצעה. ד"ר בן עמי העיד אפוא לפני בית משפט קמא, ופרוטוקול עדותו מונח עתה לפנינו.

בעדותו לפני בית משפט קמא השיב ד"ר בן עמי לשאלות שנשאל והבהיר את נסיבות עריכת הצוואה. מסתבר כי ד"ר בן עמי שימש עד לצוואה על פי בקשתה של עו"ד קורל. ד"ר בן עמי היה עורכו של עיתון מסוים, עו"ד קורל עבדה באותו עיתון, וכך הכירו השניים. משביקשה עו"ד קורל מהד"ר בן עמי כי ישמש עד לחתימה על צוואה, נענה לבקשתה כ"דבר אלמנטארי". לדבריו של ד"ר בן עמי נמשך מעמד החתימה כמחצית השעה. התרשמותו הייתה כי בעת חתימתו על הצוואה ידע המנוח להבחין בטיבה ובטבעה של צוואה, וכי ידע והבין את תוכנה. העד עצמו לא קרא את הצוואה קודם לכן ואף לא הכיר את רינה, ואולם לדבריו קראה עו"ד קורל לפני המנוח את סעיפי הצוואה ווידאה כי הבין את הדברים. העד הסביר כי לא התעניין בתוכן הצוואה וסבר כי תפקידו אינו דורש זאת.

כאמור, עדותו של ד"ר בן עמי ניתנה בנפרד ממסכת הראיות הכללית, וגבייתה אף לא הייתה לפני אותו שופט שנתן את פסק הדין (פסק הדין ניתן בידי כבוד השופט בן יאיר אשר ביני לביני מונה לכהונת היועץ המשפטי לממשלה
). לא ביקשנו מבית משפט קמא כי יעלה על הכתב את התרשמותו מן העד, והנטל אפוא מוטל עלינו לקבוע משקלה של עדות זו. לדעתי יש לקבל את עדותו של ד"ר בן עמי כעדות מהימנה ובת משקל. ד"ר בן עמי הינו עד אובייקטיבי ואין לו כל עניין אישי בתוצאות ההליך. את המשיבה עצמה אין הוא מכיר, ואילו היכרותו עם באת כוח המשיבה לא הייתה אלא על רקע מקצועי בלבד. דבריו של ד"ר בן עמי נקראים כסבירים וברצף, ועל כן ראוי שנקבלם כערכם על פניהם.

משהבאנו, ולו בקצרה, את עדותו של ד"ר בן עמי, שלמה מסכת הראיות כולה. נעבור עתה ונדון, אחת לאחת, בשאלות המשפטיות שעלו ואשר יש צורך להכריע בהן.

על היודעים להבחין בטיבה של צוואה

7. וכך מורה אותנו סעיף 26 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965:
"כשרות לצוות צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – בטלה".

טוען היועץ המשפטי לממשלה
, כי בעת שחתם על צוואתו – ביום 1.8.88 – לא ידע המנוח "להבחין בטיבה של צוואה", ומכאן שהצוואה בטלה וכמו לא הייתה. בית משפט קמא דחה את הטענה, ועל כך עורר היועץ המשפטי שלפנינו.

8. זה לא כבר דנו בבית משפט זה בגדר התפרסותה של הוראת סעיף 26 לחוק הירושה – ראו: ע"א 1212/91 קרן לב"י ואח' נ' פ' בינשטוק ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מח (3) 705 (פרשת קרן לב"י) – ומתוך שבאותו עניין הארכנו ביתר נוכל זו הפעם לקצר. ואלה עיקרי הדברים: חזקה היא על אדם שכשר הוא לפעולות משפטיות – בהן עשיית צוואה – וחזקה היא על מצווה כי בעת עשיית צוואתו ידע להבחין בטיבה של צוואה. הטוען כי בעת עשייתה של צוואה לא ידע המצווה להבחין בטיבה של צוואה – עליו הנטל להוכיח טענתו (פרשת קרן לב"י, בעמ' 715-716; ע"א 851/79, 160/80 ש' בנדל נ' ד' בנדל, פ"ד לה (3) 101, בעמ' 104-105). הוספנו עוד ואמרנו (פרשת קרן לב"י, בעמ' 716) כי בעשייתה של צוואה:

"עיקר הוא כושרו של אדם לשפוט כראוי את המציאות הסובבת אותו; יכולתו לגבש כוונה ורצון; ולסוף – יכולתו וכוחו לכוון את התנהגותו על פי אותה מציאות ובהתאם לאותה כוונה ולאותו רצון. הגבלת כשרות תבוא במקום שכושר שיפוטו של אדם נפגם כדי כך שהחברה רואה צורך להגן עליו מפני עצמו – מפני מעשיו ומפני מחדליו שמקורם בשיפוט מציאות לקוי – ומפני הזולת, העשוי לנצל לרעת את רפיסות דעתו ואת כושר שיפוטו הלקוי".

אשר לפירוש סעיף 26 לחוק הירושה – "לא ידע להבחין בטיבה של צוואה" – אמרנו כי ביטוי זה אין הוא חד משמעי בגדרי התפרסותו, וכי עשוי הוא לשאת בכרסו כמה וכמה פירושים. בענייננו נראה ראוי ונכון פירוש מרחיב להוראת החוק, וכך אמרנו, שם, בעמ' 729:

"… ידיעתו של מצווה 'להבחין בטיבה של צוואה' משמעה היא זו: אין די בכך שהמצווה יהא מודע למהותה של צוואה כל דרך הכלל (כדרך הפרשנות הראשונה); ואף לא נספק עצמנו בדרישה כי המצווה יהא מודע למהותה של צוואתו שלו על דרך הפרט (כדרך הפרשנות השנייה); אלא שנוסיף ונדרוש כי בהוראתו מה ייעשה ברכושו לאחר מותו יהיה המצווה בדעה צלולה ויפרש נכונה את המציאות הסובבת אותו. דעתו שלו של המצווה משוחררת מלחצי נפש חולניים – היא שתקבע את תוכנה של צוואתו, ונעמוד בתוקף על הדרישה כי בצוותו את שהוא מצווה לא יהיה המצווה שבוי בידיהם של תעתועי דמיון ומחשבות שווא חולניים. רק אדם צלול בדעתו יכול 'להבחין בטיבה של צוואה' – ועל דרך זה נפרש את החוק. רק צירופם של הבנה ורצון חופשי זה אל זה יביאו אדם 'להבחין בטיבה של צוואה', קרי: להבחין בטיבה של צוואתו שלו, ורק אם נתקבצו השניים והיו לאחדים נכיר בכשרותו של אדם לצוות ובתוקפה של צוואה שעשה. הצורך בקיומו של רצון חופשי הוא עיקרון יסוד בחשיבתנו המשפטית: כך בענפים אחרים במשפט וכך במשפט הצוואות".

הדגשנו כי עיקר הוא חופש הרצון של המצווה, והוספנו וחזרנו גם על המבחן העקרוני שנתקבל בהלכה – במשפט האנגלי ובמשפט ישראל – ולפיו רואים אדם כיודע להבחין בטיבה של צוואה אם בעת עריכתה של הצוואה הבין שהוא חותם על צוואה; הבין כי הוא נותן את רכושו ולמי שהוא נותן; ידע את היקף רכושו; והיה מודע לציפיות של אלה שהוא מיטיב עימהם ושל אלה שהוא מדיר מצוואתו.

9. בהחילנו מבחן זה על ענייננו שלנו – מה נאמר? בית משפט קמא נשתכנע כי בחודשים האחרונים לחייו חלה ירידה משמעותית בתפקודו הפיזי של המנוח. ד"ר ברייאר דיבר גם על גריעה שחלה בכושרו המנטאלי, אולם בית המשפט ביכר את עדות עו"ד קורל כי המנוח הבין משמעותה של צוואה – מהי, וכי היה מעוניין לערוך את הצוואה כפי שנערכה. מסקנתו של בית המשפט הייתה אפוא, כי –

"המנוח ידע להבחין בטיבה של צוואתו, וממילא לא נפגמה כשרותו לצוות. מכאן, שעילת הביטול הקבועה בסעיף 26 לחוק, לא הוכחה".

10. טוען היועץ המשפטי לממשלה
, כי יש להעדיף את גרסתם של הרופא ד"ר ברייאר ושל האחות איריס לזרוביץ על פני גירסתן של עו"ד קורל והמשיבה, וכי יש להסיק שהמנוח "לא ידע להבחין בטיבה של צוואה". לא אסכים לטענה זו. ראשית לכול, עדותם של ד"ר ברייאר ושל גב' לזרוביץ שחה במצבו הפיזי והמנטאלי הכללי של המנוח בחודשים האחרונים לחייו – תוך שימת דגש על ההתדרדרות שחלה במצבו – ולא מיקדה עצמה ביום עריכת הצוואה, או למצער, בעת סמוכה לאותו יום. והרי לפסילתה של הצוואה יש צורך להוכיח – והנטל הוא על הטוען כך – כי המצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה "בשעה" שעשה את צוואתו. אכן, ראיה כי בתקופה סמוכה ליום עריכת הצוואה סבל המצווה מפיחות ניכר בתפקודו השכלי, משקלה עמה בהכרעה אם ידע המצווה, בעת עריכת הצוואה, להבחין בטיבה של צוואה. אך אין די בראיה כללית מעין זו כדי להעביר נטל ראיות (טאקטי) מכף אל כף, ובייחוד בעמדה אל מול עדות ישירה כזו של עו"ד קורל. שנית, דברי ד"ר ברייאר וגב' לזרוביץ הינם, לדעתנו, כלליים יתר על המידה מכדי שיוכלו להוליד מסקנה על דבר אי הבחנה בטיבה של צוואה. הכרזה על בטלותה של צוואה הינה מעשה חמור וכבד משקל – לכאורה נוגדת היא את דבריו האחרונים של המנוח – ועד שנהיה רשאים להסיק כי פלוני לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, נדרוש ראיות ספציפיות יותר וחד משמעיות יותר – וליום עריכת הצוואה דווקא.

11. עו"ד קורל העידה על שני מפגשים שהיו לה עם המנוח: האחד, שעה שביקש ממנה לערוך צוואה בעבורו ומסר לה את עיקריה, והשני, בעת החתימה על הצוואה שהכינה והדפיסה. לדברי עו"ד קורל התנהג המנוח בצורה עניינית, והיה נחרץ בדעתו וברצונו לערוך את הצוואה בעבור המשיבה כנהנית עיקרית. דברי עדות אלה נמצאו אמינים על בית המשפט. טוען היועץ המשפטי לממשלה
כי בנסיבות העניין, לאמור: כאשר מדובר בעורכת דין שהיא עורכת הצוואה; עדה לעריכתה; מייצגת את הנהנית העיקרית, ואף נמצאת בקשרים חברתיים איתה, שומה היה על בית המשפט להתייחס לעדותה של עו"ד קורל ביתר זהירות. אני מסכים לאזהרה העצמית שבית המשפט קמא היה חייב בה, גם לביקורת על התנהגותה של עו"ד קורל (ועל כך אוסיף עוד ואעמוד להלן). ואולם השאלה היא אם יש בדברים אלה כדי להכריע את הכף.

דומני כי בשלב זה של ערעור יקשה עלינו לקבוע ממצאים אחרים משקבעה ערכאה קמא, ולו בהפחתה ממשקל עדותה של עו"ד קורל. חזקת כשירותו של המנוח טולטלה, אמנם, אנה ואנה, אך לא הופלה אל הקרקע. דעתי היא אפוא זו, כי לא נסתרה החזקה שהמנוח ידע להבחין בטיבה של צוואה והרי החזקה על עומדה היא עומדת.

השפעה בלתי הוגנת

12. מוסיף היועץ המשפטי לממשלה
וטוען, כי המנוח עשה את צוואתו בהיותו נתון להשפעתה הבלתי הוגנת של רינה, ומכאן שנפל פגם בצוואה המונע את קיומה. לבדיקתה של טענה זו נאמר מילים אחדות בגופי הלכות, ולאחר מכן נפנה לבדיקת נסיבות ענייננו.

מדברים אנו בהוראת סעיף 30(א) לחוק הירושה, הקובע וזו לשונו:

"אונס, איום וכו'

30(א) הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית – בטלה".

נקבצו ובאו מכל עבר אחים ואחיות רעים אלה – אונס, איום והשפעה בלתי הוגנת – והורנו המחוקק כי צוואה שנעשתה מחמת אחד מהם דינה שהיא בטלה. המשותף לבני משפחה רעה זו – וייווספו אליהם התחבולה והתרמית – שכל אחד מהם לעצמו, ובדרכו, פוגע ברצונו החופשי של המצווה כיצד ייחלק רכושו לאחר פטירתו. ואכן, כך ראוי כי ייעשה לצוואה שרצון בעליה בכותבו אותה נפגם שלא כדין. כלל יסוד הוא במשפט הצוואות, שיש לכבד את רצונו של המת: מצווה היא לקיים את דברו ואנו החיים נעשה לחלוקת רכושו לאחר מות כרצונו וכבקשתו. במה דברים אמורים, ברצונו האמיתי, ברצונו העצמאי, ברצונו החופשי של המצווה, שהרי רק רצון אמיתי ועצמאי וחופשי הוא רצון המצווה; ואילו במקום בו נפל פגם ברצונו של המת, מצווה עלינו שלא לחלק את רכושו כדברי הצוואה הכתובה. במקרה מעין זה, אין הצוואה מבטאת כלל את רצונו האמיתי של המצווה, ועל כן נקיים את מצוותו ה"קונסטרוקטיבית" ונחלק את רכושו כהוראות חוק הירושה (השוו פרשת קרן לב"י, בעמ' 726-723). לקיום הרצון ה"אמיתי" נוסיף ונזכיר את הוראת סעיף 30(ב) לחוק הירושה, ולפיו:

"הוראת צוואה שנעשתה מחמת טעות – אם אפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בצוואתו אלמלא הטעות, יתקן בית המשפט לפי זה את דברי הצוואה; אם אי אפשר לעשות כן – בטלה הוראת הצוואה".

ואמנם, הנחת תשתית היא לענייננו, כי בהתקיים אחת מאותן רעות הנזכרות בסעיף 30(א) לחוק הירושה, לא את רצונו שלו עושה המצווה אלא את רצונו של אחר. הוא, המצווה, אינו אלא כחרט בידי זולתו, ופשוט הוא שלא את רצון הזולת נכבד בחלוקת רכושו של המנוח. ובלשונו של הנשיא שמגר בע"א 133/84 רכטמן, עו"ד נ' זיסמן ואח', פ"ד לט (4) 769, בעמ' 773-772:

"… מה שהמחוקק ביקש למנוע הוא מתן התוקף לצוואה, שלא נערכה מרצונו החופשי ולפי החלטתו העצמאית של המצווה אלא לפי התכתיב של האחר, בעקבות האיום של אחר או על ידי ניצול בלתי הוגן של הנסיבות על ידי אחר… הדרך של ההשפעה ונסיבות הפעלתה יכול להיות בהן כשלעצמן כדי ליצור אותם מרכיבים, המצביעים על כך שהצוואה אינה פרי רצונו של המצווה אלא פרי רצונו של מי שהשפיע עליו, ושהכתיב לו למעשה את ההסכמה.

… היסוד הבלתי הוגן אשר בהשפעה, שסעיף 30 לחוק הנ"ל מזכיר אותה, ביטויו יכול להיות, בין היתר, בניצול של תלות גופנית או נפשית עקב מצב חמור של מחלה – לצורך עריכת מעין תכתיב בדבר תוכן הצוואה, הנראה כנכון וכרצוי למי שמשפיע את השפעתו על החולה".

לאמור: כאשר המצווה הוא כחומר ביד היוצר – והיוצר הוא זולתו – יראה בית המשפט את הצוואה כבטלה מעיקרה. ובלשון ה- 79 am. jur. 2d (rochester and san francisco, 1975) 551:

"undue influence sufficient to invalidate a will is such as overcomes the free volition of the testator and substitutes the purposes of another. in order to affect a will, undue influence must subjugate the mind of the testator to the wishes of the person exerting the influence. it must be such as to control the mental operations of the testator in making of his will, overcome his power of resistance, and oblige him to make a disposition of his property which he would not have made if left freely to act according to his own wishes and pleasure".

13. הכול יסכימו כי שלילת רצונו של המצווה מכל וכל תגרור אחריה הכרזתה של צוואה כבטלה. כך הוא, למשל, באונס גס. ואולם אין זה תנאי בלעדיו אין שהמצווה יאבד את רצונו לחלוטין, כמו הזולת הוליך בכוח את ידו של המצווה על פני הצוואה. די אם רצונו של המנוח נפגם באורח מהותי, בנסיבות שנראה אותן כבלתי ראויות כדי הכרה בצוואה. השאלה תהיה, על הרוב, שאלה של מידה: עד מה עמוקה היא הפגיעה ברצונו האמיתי של המצווה, והאם נצדק באומרנו כי לא את רצונו שלו ביטא המצווה בצוואתו אלא את רצונו של הזולת.

ועוד זאת: כל אחד מאתנו, כולנו נתונים להשפעות הסובבים אותנו ולהשפעות הסביבה, והרי מעשינו נגזרים גם מאישיותנו גם מאילוצים אלה ואחרים שהחיים מעמידים לפנינו. כך הוא בחיי השגרה וכך גם ביום יחיד ומיוחד כיום כתיבתה של צוואה. השפעות אלו כולן הינן מרכיב ברצונו ה"אמיתי" של אדם ואין בהם כדי לפגום ברצון. אכן, לו היה בהשפעות אלו כדי להכריע בשאלת קיומה או בטלותה של צוואה, לא היה לדבר סוף. החוק עניינו הוא בהשפעה בלתי הוגנת, לאמור, בהשפעה שאינה השפעת שיגרה – מעשה שבכל יום – אלא בהשפעה שיש בה מרכיב של אי הגינות על פי מושגינו, מושגים של מוסר אישי ושל מוסר חברתי. המושג "אי הגינות" הוא מושג מסגרת, ותוכנו יימצא בהכרעות אינדיבידואליות שתיעשינה מעת לעת, על פי השקפות הפרט והכלל בתקופה מסוימת ובמערכת מסוימת (תקופה ומערכת שהמנוח עצמו היה חלק מהן, ואשר על פיהן – כך יש להניח – כיוון את מחשבותיו ואת מעשיו). לעולם נכוון מחשבתנו אל עיקר העיקרים, והוא: רצונו החופשי והאמיתי של המנוח; ונקיים את צוואתו אם נדע כי רצונו לא נפל בו נגע, כי את רצונו שלו עשה ולא את רצון זולתו.

14. נקל להבחין כי מדרג הפגיעה ברצונו של המצווה דרכו היא מן הכבד אל הקל – מן האונס אל האיום ומן האיום אל ההשפעה הבלתי הוגנת – ואנו ענייננו הוא בקלה שבין הרעות. כך לכאורה, אך רק לכאורה. שכן אונס נבחין בו למראה עינינו, וכך אף נכיר באיום כי יבוא; אלו שתי רעות עניינן במעשים הנגלים לעין, והאדם ישפוט למראה עיניו. השפעה בלתי הוגנת עניינה בנפשו ובנשמתו של אדם. וגם אם אמרנו כי מצבו הנפשי של אדם הוא נתון שבעובדה ממש כמצב קיבתו ועיכולו, הנה "האדם יראה לעיניים וה' ייראה ללבב" (שמואל א, טז, ז). בהליך פלילי נוכל ללמוד על כוונתו של אדם מתוך מעשיו – מעשיו יחייבוהו ומעשיו יזכוהו – ואולם כיצד נדע אם נתכוון פלוני "באמת" לצוות את רכושו כפי שציווה או אם הונעה נפשו בשל השפעה בלתי הוגנת? אכן, נושא זה מעורר מעצמו קשיי ראיות רבים, ובייחוד כך בידענו כי הגיבור הראשי אינו עוד עמנו ואת פיו לא נשאל.

15. קשיים אלה בהוכחה – קשיים הטבועים במטריה עצמה – הוליכו אותנו אנשי המשפט אל חיקו של דין הראיות: אל הישענות ביתר על נטל השכנוע (הנטל מס' 1), על הנטל להוסיף ולהביא ראיות (הנטל מס' 2), ואל קביעתן של חזקות: חזקה שבדין (praesumptio juris) וחזקה שבעובדה (praesumptio hominis) כך נמצא לנו – שלא בטובתנו – כי דין הראיות, הנטל והחזקה, מצוי במרכז הזירה וכוחו רב עמו בהכרעה.

פקודת הירושה הורתה אותנו, כי המבקש להכיר בקיומה של צוואה נטל השכנוע הוא עליו שהמצווה לא נפתה לעשות את צוואתו מחמת השפעה בלתי הוגנת. ואילו כיום, כהוראת סעיף 30(א) לחוק הירושה, נתהפכו היוצרות, והנטל להוכיח כי המצווה הונע על ידי השפעה בלתי הוגנת מוטל הוא על המתנגד להכיר בקיומה של צוואה. ראו: סעיף 12(ג) לפקודת הירושה; ע"א 190/68 סוטיצקי נ' קלינברוט, פ"ד כב (2) 138, בעמ' 139-140 (מפי מ"מ הנשיא, השופט זילברג); פרשת קרן לב"י, בעמ' 715-716. כך הוא בשאלה אם ידע המצווה להבחין בטיבה של צוואה (ראו לעיל, פיסקה 8), וכך הוא בנושא השפעה בלתי הוגנת.

16. הנטל הוא אפוא על המבקש לפגום בקיומה של צוואה, להוכיח כי המצווה עשה את צוואתו (או הוראה בה) מחמת השפעה בלתי הוגנת. והנה, על גבו של נטל זה באה ההלכה והוסיפה חזקה לעניין קיומה או אי קיומה של השפעה בלתי הוגנת. וכך אמר השופט ברנזון בע"א 423/75 בן נון בענין צוואת אסתר אלבכרי נ' ריכטר ואח', פ"ד לא (1) 372 (פרשת בן נון), בעמ' 378:

"לפי חוק הירושה אין אצלנו כל חזקה לגבי קיומה של השפעה בלתי הוגנת. על כן נקבע הכלל, כי המתנגד לקיום צוואה עליו הראיה שהיא נערכה עקב השפעה כזאת. ע"א 190/68, סוטיצקי נ' קלינבורט. ואולם גם אצלנו, כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחד בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי של אותו אדם במה שנוגע ליחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לאמור שעשייה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר. כלומר, במקרה כזה חובת ההוכחה על אי קיומה של השפעה בלתי הוגנת עוברת אל שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה".

הלכה זו מלווה אותנו מאז ניתנה בשנת 1976, ובתי המשפט הלכו בדרך שכבשה. ראו, למשל: ע"א 1750/90 ח' אהרונסון נ' ש' אהרונסון ואח', פ"ד מו (1) 336; ע"א 733/88 י' אהרוניאן ואח' נ' אלישקה, פ"ד מה (5) 705; ע"א 576/78 לשצינסקי נ' סולוביציק ואח', פ"ד לה (1) 686; ע"א 2622/90, 2663 שני נ' לרמר ואח'; לרמר נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד מז (1) 191 (פרשת שני); ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (סעיפים 1-55) (נבו, תשנ"ב) 270 ואילך. הלכה זו היא בת השכל הישר, וייעודה להיות לעזר לבית המשפט להכריע כיאות בנסיבות שבהן הראיות, כמעט לעולם, לא תהיינה אלא ראיות נסיבתיות בלבד. אכן, אם היחסים בין המנוח לבין זולתו היו כאלה שהזולת שלט בחייו של המנוח ועל פיו נשק דבר; אם המנוח היה תלוי לחלוטין או באורח מהותי בזולתו; אם המנוח כמו נעטף כולו בידי זולתו; עד "שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי…" (פרשת בן נון, בעמ' 378), כי אז אך סביר הוא להניח, לכאורה, שצוואה כי תיכתב לטובתו של אותו זולת תהיה אותה צוואה "תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר" (שם). המדובר הוא אפוא במערכת נסיבות המעלה מעצמה חשד כי נשלל רצונו החופשי של המצווה, ומערכת נסיבות זו מקימה חזקה לשלילת הרצון החופשי. ניתן דעתנו כי חזקה זו שאנו מדברים בה אין היא חזקה מן הדין – חזקה המעבירה את נטל השכנוע – אלא אך חזקה שבעובדה, חזקה שבכוחה אך לחייב את הצד שהחזקה פועלת לחובתו להוסיף ולהביא ראיות להפרכתה. וכלשונו של הנשיא שמגר בפרשת שני, בעמ' 200:

"מכלול הנתונים העובדתיים אשר הוכחו לפני בית המשפט, ובמיוחד תלותו החריפה – ואף הקטלנית – של המנוח באלכוהול, אשר יש להניח כי התפתחה על פני תקופת זמן ממושכת למדי והשפיעה על המנוח בתקופה שבה נערכה הצוואה האחרונה, יצרו חזקה עובדתית שחייבה את לרמר (היורש על פי הצוואה – מ' ח') להתייצב על דוכן העדים כדי להשמיע את גירסתו הסותרת בדבר נסיבות עריכת הצוואה ומצבו של המנוח באותה עת. לאור הימנעותו הבלתי מוסברת מלעשות כן, אינני יכול לומר, כי מסקנתו של בית המשפט קמא (שלא לקיים את הצוואה – מ' ח') סטתה מן המתחייב בנסיבות העניין באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור" (ההדגשה שלי – מ' ח').

אכן, זו דרכו של המשפט, שמעמיד הוא מעת לעת חזקות שבעובדה לסוגי אירועים טיפוסיים, אירועים שהראיות בהם תהיינה על הרוב ראיות נסיבתיות בלבד, וכך עוזר הוא לשופט להגיע לכלל הכרעה בשאלות שבעובדה, הכרעה שאחרת הייתה נתונה במידה רבה יותר לנטייתו הסובייקטיבית של השופט. ראו עוד והשווה דנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני , פ"ד מח (5) 845. למותר לומר כי חזקה שבעובדה – עצם קיומה ועוצמתה – תשתנה מעניין לעניין על פי נסיבותיו. כך, למשל, לא הרי צוואה שנכתבה לטובתה של אשת המנוח, לאמור: לטובת מי שהייתה חברתו לחיים של המנוח – ואשר במהלכם הרגיל של הדברים, שוב כחזקה שבעובדה, היא שאמורה להיות הנהנית – כהרי צוואה שנכתבה לטובתו של זר, ובייחוד כך במקום שיש בני משפחה קרובים למצווה. הדברים מדברים בעד עצמם ואין הם צריכים לא פירוש ולא ביאור. ראו עוד והשווה שילה, בספרו הנ"ל, בעמ' 270-275.

17. כל הלכות אלו נכוחות וראויות, ואלם ראוי לנו שנכיר בקיומם של שיקולי נגד והם בני משקל לא מועט. וזה פשר הדברים: האירוע הטיפוסי בענייננו יהיה במקום בו ציווה המנוח את רכושו לאדם שהיה קרוב אליו בימיו האחרונים; אדם שנתקיימה בין המנוח לבינו "תלות… שהיא כה מקיפה ויסודית, שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי של (המנוח – מ' ח')… במה שנוגע ליחסים שבינו לבין (הנהנה על פי הצוואה – מ' ח')…", הכל כלשונו של השופט ברנזון, בפרשת בן נון, בעמ' 378. בדרך כלל עולה טענה זו של השפעה בלתי הוגנת במקום בו היה המנוח איש זקן וחולה שאינו מסוגל לדאוג לעצמו והתלוי בזולתו לסיפוק צרכיו האלמנטאריים; לעתים (אך לא תמיד) איש ערירי; לעתים אדם רופס בשכלו, סובל מהפרעות נפשיות ובעל שיפוט לקוי ביחסיו עם זולתו; וכמעט תמיד אדם שמערכות גופו קורסות וכושרו לתפקד כאדם לעצמו מצוי בשפל. במקום שכך תלוי אדם בזולת, נוטים אנו להאמין כי אפשר אותה תלות יצרה השפעה בלתי הוגנת. ואלם כנגד זאת נדע ונזכור, כי למעט מקרים שבהם אבד כושרו המנטאלי של המנוח, כולו או בחלקו העיקרי, גם אדם שקרבו ימיו – ויהא מצבו השכלי והנפשי רע ככל שיהיה – זכאי לצוות על רכושו כרצונו, ולא לנו לשפוט אם צדק ואם לא צדק בהחלטתו לחלק את רכושו כפי שכתב בצוואתו. עלינו להזהיר עצמנו מפני פטרנליזם לוחץ מהול בארוגנטיות, מניסיון להעמיד עצמנו במקומו של המנוח שעה שהוא במצבו הקשה ואנו על שבתנו (ראו עוד והשוו פרשת קרן לב"י, בייחוד בעמ' 721 ואילך).

אדם במצוקת חיים ייתן את כל אשר לו כדי להציל את חייו, וכך היה בזעוק המלך ריצ'ארד השלישי:

"a horse! a horse! my kingdom for a horse" (richard iii, act 5 scene iv).

"עסקה" מסוג זה קרוב לוודאי לא תתפוס, אך לעניינה של השפעה בלתי הוגנת אדע – דומני שאדע – כי אדם היודע שימיו ספורים והוא אין אונים, יהיה נכון לתת מרכושו, או אף את כל רכושו – ושלא מחמת השפעה בלתי הוגנת – למי שהעניק לו חסד בחודשי חייו האחרונים – מעט יחס, מעט חום, מעט אהדה – כאשר העולם המשיך לנוע על צירו ואל עברו לא פנה. אכן, אותו אדם יהיה נתון להשפעה, השפעה חזקה שמקורה במצבו – מצב פיזי ירוד ומצב נפשי ירוד – אך דומני שיקשה עלינו לומר כי כל אלה שקולים כנגד השפעה "בלתי הוגנת" שיש וראוי לזוקפה לחובת הנהנה.

זקן וחולה וחלוש ונעזב, מדוע לא נזכה אותו ברצון אמיתי ועצמאי וחופשי ליתן את כל רכושו לאישה שטיפלה בו בחודשי חייו האחרונים (ולו כדי שתזכה ברכושו)? מדוע נניח – כדבר המובן מאליו – כי אותה אישה הפעילה על המנוח השפעה בלתי הוגנת כדי הכרזת צוואתו כבטלה? הנה זה אותו זקן חולה ומסכן (והוא אינו המנוח) שאשתו מתה על פניו ואילו בניו נטשוהו לאנחות כדי כך שאין הם מטריחים עצמם לשאול לשלומו. הנפש החיה האחת המטפלת בו והסועדת אותו בחוליו וברע לו היא אישה זרה. אותה אישה עושה את מלאכתה באי חשק ובאין כל יחס נפשי למנוח. ואולם המנוח, כאדם התלוי בה לחלוטין, מבקש להוריש לאותה אישה את כל רכושו, בשל אותה תלות ובשל מעט הטובה שהיא עושה לו בימיו האחרונים. יתרה מזאת: הוא רוצה שהאישה תדע על כך שהוא עומד להוריש לה את כל רכושו כדי שתמשיך לטפל בו כיאות. חודשים ספורים נותרו לו – אפשר פחות מכך – וחייו כולם מתמצים ומרכזים עצמם באותה פיסת חיים קצרה שניתנה לו. אין ספק שמצבו הנפשי והפיזי המעורער השפיע על החלטתו להוריש לאישה את כל רכושו, ואולם מדוע נאפיין את הדברים כהשפעה בלתי הוגנת כדי פסילת הצוואה? כל עוד יודע הוא אותו זקן להבחין בטיבה של צוואה – לאמור, כשיר הוא על פי חוק לערוך צוואה ולחלק את רכושו אחרי מות כאוות נפשי – מנין ניטול זכות לעצמנו שלא לקיים דבר שהורה אותנו לקיימו?

הבה נבחן את עצמנו ונשאל: בהניחנו קיומה של השפעה בלתי הוגנת בנסיבות כגון אלו, האין אנו רואים מהרהורי לבנו? האין אנו נוטעים באותה הנחה – אפשר מבלי משים ושלא בכוונה – אי נחת מדבר הצוואה לגופה, שאדם אשר נכנס לחיי המנוח חודשים ספורים לפני מותו יזכה כך, כמו לפתע, בכל רכושו? אכן, המערכת הניצבת לפנינו ניחנה ברגישות יתרה – הגבול בין השפעה על דרך הסתם לבין השפעה בלתי הוגנת יכול שיהיה דק מכל דק – ועלינו להלך בזהירות ובתבונה. זאת ביקשנו לומר: שומה עלינו להישמר מפטרנליזם שאינו במקומו, ומוטל עלינו לעשות כמיטבנו לכבד את רצונו של המנוח תוך שנשפוט אותו במצבו, אף שלא הגענו למקומו.

ברגיל מותיר אדם את רכושו אחרי מות לבני משפחתו; זו דרך העולם וזו ציפיית הילדים והאישה (או האיש). ואולם זכאי הוא הזקן הבודד והנעזב – אם זה רצונו – לקנות לעצמו תשומת לב על דרך של חלוקת רכושו לאחר מות ולו לאדם שהכיר בשבועות חייו האחרונים. העובדה שהמנוח מותיר את רכושו לאישה שטיפלה בו בימיו האחרונים – והיא אישה זרה – לא בהכרח יש בה כדי לייצר חזקה שבעובדה על דבר השפעה בלתי הוגנת. וכדברו של הצ'נסלור קנט (chancellor kent) במשפט van alst v. hunter (cited in banks v. goodfellow (1870) 5 q.b. 549) (המובאים בפסק הדין שלהלן):

"it is one of the painful consequences of extreme old age that it ceases to excite interest, and is apt to be left solitary and neglected. the control which the law still gives to a man over the disposal of his property is one of the most efficient means which he has in protracted life to command the attentions due to his infirmities".

וכך אף בלשונו של זקן השופטים קוברן (cockburn, c. j.) בפרשת banks v. goodfellow (1870) 5 q.b. 549, at 564:

"friendship and tries attachments, or faithful service, may have claims that ought not be disregarded. in the power of rewarding dutiful and meritorious conduct, paternal authority finds a useful auxiliary; age secures the respect and attentions which are one of its chief consolations".

זקן השופטים קוברן מביא את דבריו של הצ'נסלור קנט שציטטנו למעלה, וממשיך הוא ואומר, שם:

"for these reasons the power of disposing of property in anticipation of death has ever been regarded as one of the most valuable rights incidental to property, while there can be no doubt that it operates as a useful incentive to industry in the acquisition of wealth, and to thrift and frugality in the enjoyment of it. the law of every country has therefore conceded to the owner of property the right of disposing by will either of the whole, or, at all events, of a portion, of that which he possesses".

ראו עוד דבריו של זקן השופטים קוברן שאותם הבאנו בפרשת קרן לב"י, בעמ' 723-725. אכן, יכול אותו זקן ערירי שיאמר אל לבו: מה יתרון לי בכל עמלי שעמלתי תחת השמש. בעבור חודשי חסד מעטים אתן לפלוני את כל רכושי. דומני שיש להעמיד כל אלה כנגד אותה חזקה שבעובדה שנקבעה בפרשת בן נון.
השפעה בלתי הוגנת – מן הכלל אל הפרט

18. היועץ המשפטי לממשלה
טוען כי נתקיימו בענייננו תנאים להקמת של חזקה על דבר השפעה בלתי הוגנת שהשפיעה רינה על המנוח. טענה זו יש בה הרבה ממש. המנוח היה אדם ערירי, ובחיי היום יום היה תלוי ברינה ברוב פעולותיו הבסיסיות. מצבו הפיזי, הנפשי והמנטאלי היה ירוד ביותר, ועיקר עניינו היה בצרכיו הבסיסיים. לא ניתן היה להידבר אתו אלא על נושאי מכאוביו, מזונו ויציאותיו, וכלל הנראה נתקשה לעקוב אחרי המתרחש סביבו. נזכור עוד כי היכרותו של המנוח עם רינה הייתה קצרה עד שעשה את צוואתה לטובתה. לכל אלה נוסיף שהמנוח התלונן לפני ד"ר ברייאר כי מנסים לגזול ממנו את רכושו, ורצונו היה עז שד"ר ברייאר יהיה אפוטרופסו. עוד נזכיר כי עו"ד קורל, אחת מעדי הצוואה, הייתה ידידתה של רינה, וכי המנוח הוכשל כבר פעם בכותבו צוואה לטובתו של ד"ר חמרה. אכן, רינה הייתה יכולה להשפיע על המנוח כי יעשה אותה הנהנית בצוואתו. אך האם השפיעה עליו? ואם השפיעה – האם הייתה השפעתה בלתי הוגנת?

רינה ניסתה להוכיח כי המנוח היה עצמאי וכי לא היה תלוי בה. כן ביקשה להוכיח כי במועד עשיית הצוואה פעל המנוח מרצונו החופשי והעצמאי. עדותה, למותר לומר, הייתה עדות של נוגעת בדבר, ומשקלה אינו רב. הוא הדין בעדותה של ד"ר קורל, שהייתה בעת עשיית הצוואה – והינה אף כיום – באת כוחה של רינה. עו"ד קורל לא נהגה על פי כללי האתיקה המחייבים (על כך נדבר עוד להלן), וגם עדותה שלה היא עדות של נוגעת בדבר. ואם אלו היו שתי העדויות שבאו מטעמה של רינה, הנה אי העדתו של העד האובייקטיבי היחיד שיכול היה להעיד מטעמה של רינה – הלוא הוא ד"ר בן עמי – עורר אף הוא תמיהה לא מעטה.

אין פלא בדבר אפוא, שבאי כוח בעלי הדין הכבירו טענות סביב עדותו המאוחרת של ד"ר בן עמי, ובפי כל אחד מהם ק"ן טעמים על שום מה ולמה יש בה בעדותו של ד"ר בן עמי כדי לתמוך בגרסתו הוא. ד"ר בן עמי לא הכיר את המנוח, והפגישה האחת בין השניים הייתה בעת החתימה על הצוואה. פגישה חטופה זו עשויה ללמד על כך שהמנוח הבין בטיבה של צוואה, אך משקלה עשוי להיות קל יותר לעניין קיומה של השפעה בלתי הוגנת. השפעה בלתי הוגנת אינה נולדת ביום אחד: היווצרותה יכולה שתבוא אט אט, והשתלטותו של הזולת על נפשו של המצווה יכולה שתהיה משך זמן ובהצטברות אירועים אלה על גבי אלה. לא זו בלבד, אלא שהשפעה בלתי הוגנת עולה לעתים כדי כיבוש הנפש מתוכה, עד שהמצווה אף אינו יודע על כך שהזולת מיקם עצמו בתוך גופו – משל היה דיבוק – או אף שהמנוח שכנע עצמו – בהיותו נתון להשפעה בלתי הוגנת – כי טובת הזולת היא היא טובתו שלו. ואם אמנם תהליכי השפעה בלתי הוגנת כך נמשכים הם והולכים, הניתן להעלות על הדעת כי עד לצוואה יהיה ער להם בפגישתו הקצרה עם המצווה בעת החתימה על הצוואה? כנגד כל אלה נעמיד את עדותו של ד"ר בן עמי, שנתרשם חד משמעית כי המנוח עשה את רצונו שלו ולא את רצון זולתו.

זה מושך לכאן, וזה מושך לכאן ואנו בתווך בין המחנות. אודה ואתוודה שנתלבטתי לא מעט בהכרעת הדין, בין לעניין השאלה אם קמה חזקה שבעובדה כנגד רינה ובין לשאלה אם עלה בידי רינה להפריך חזקה שבעובדה שקמה נגדה (אם קמה). אכן, נסיבות כתיבתה של הצוואה לטובת רינה היו מוזרות, מוזרות ואחוזות בחשד של השפעה בלתי הוגנת. לסוף הגעתי לכלל מסקנה כי שומה עלינו לדחות את הערעור, וכך, לא משום שאינה ובאת כוחה שכנעו אותי באמיתות גרסתן, אלא משום שנטל השכנוע מוטל היה מלכתחילה על היועץ המשפטי לממשלה
. לטעמי היה היועץ המשפטי לממשלה
קרוב מאוד להסרת נטל השכנוע מעל שכמו, אך בסופו של מאבק דומני כי לא עלה בידו להסיר את הנטל שהיה מוטל עליו. אני מסכים אפוא, לא בנקל, עם דברי הסיכום של בית משפט קמא, על דבר אי הוכחת קיומה של השפעה בלתי הוגנת. ובלשונו:

"על פי הראיות שהובאו, ניתן לקבוע, במידה גבוהה של וודאות, שהמנוח עשה את צוואתו מרצונו החופשי והבלתי תלוי. נכון שהמנוח היה זקוק לתמיכה בתפקודו הפיזי היומיומי. יחד עם זאת, הוא לא היה בלתי עצמאי לחלוטין. היו פעולות שונות שהוא ביצע בעצמו, בין בביתו ובין מחוץ לביתו. פעולות אלו מעידות על מידת אי התלות שלו. יתירה מכך, בזמן שהמבקשת היתה המטפלת שלו, המנוח נזקק, מפעם לפעם, לשירותיו של ד"ר ברייאר ולשירותה של האחות. הוא קיבל שירותים אלה, ולא היה מנותק מאנשים אלה ומאנשים אחרים. לא ניתן לומר, שהמנוח נמצא בחברתה הבלעדית של המבקשת. ועוד זאת: המבקשת לא שהתה איתו בביתו במשך כל שעות היממה, אלא חמש שעות ביום, במשך כל ימות השבוע. שהות זו אינה שהות שיש בה כדי להפעיל לחץ וכדי לנתק את המנוח מאנשים אחרים.

מסקנתי היא, אפוא, שאף אם המנוח היה זקוק לשירותיה של המבקשת, הוא לא היה נתון להשפעה בלתי הוגנת מצדה. ממילא, לא נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי לערוך את הצוואה".

אפשר לא הייתי חותם על דברים אלה לפני העדתו של ד"ר בן עמי. לאחר העדתו אחתום עליהם, אך אודה: בלב ולב.

על עורך דין המייצג צד במשפט ובה בעת מופיע כעד בו

19. עו"ד קורל ייצגה את רינה מראשית הדברים ועד סופם: בעת שהמנוח חתם על צוואתו (צוואה שעו"ד קורל עצמה ערכה), בהליכים לפני בית משפט קמא ובהליכים לפנינו. בה בעת הייתה עו"ד קורל עדה לחתימת הצוואה, ועל מעורבותה בהכנת הצוואה – לרבות על מעמד החתימה – העידה בבית משפט קמא ונחקרה כמקובל. באת כוח היועץ המשפטי לממשלה
קובלת לפנינו על כך שבית משפט קמא התיר לעו"ד קורל גם לייצג את רינה גם להעיד במשפטה, והשאלה הנשאלת היא מה מסקנות ראוי לנו שנסיק מכפל (או משילוש) תפקידיה של עו"ד קורל.

20. כלל 36 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986 (כללי האתיקה), קובע לאמור:

"עורך דין כעד

36. (א) לא ייצג עורך דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אחד באחד משלבי ההליכים האמורים; נקרא עורך הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו – יחדל מן הייצוג.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מסירת עדות כשעורך דין נקרא להעיד בידי בעל דין יריב, או בעניין שהוא טכני או ברשות בית המשפט או ברשות הועד המחוזי" (ההדגשה שלי – מ' ח').

כלל 36 לכללי האתיקה אינו אלא גיבוש בכתב של עיקרון המקובל מאז ומקדם. ראו, למשל: ע"א 185/46 עזבון ינטל מרקוביץ ואח' נ' בן סינור ואח', פ"ד ב 216 (פרשת ינטל מרקוביץ), בעמ' 222 (מפי השופט ש' ז' חשין). ראו עוד ע"א 130/77 י' עוזרי נ' ש' עוזרי, פ"ד לג (2) 346, בעמ' 354 (מפי השופט שמגר). יסודה של ההלכה, כמסתבר, בהתנגשות אפשרית בין חובתו של עורך דין כלפי בית המשפט – לעזור לבית המשפט לעשות משפט, כהוראת סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 – לבין נתינתה של עדות לפני אותו בית משפט מטעם לקוחו. הוסף על שתי אלו את חובתו של עורך הדין לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, וידעת כי הנטל על עורך הדין לשאת בכל שלוש החובות, על המתחייב מהן, עלול להיות כבד מנשוא. "אל תביאני… לידי ניסיון" (ברכות, ס, ב), זו היא תפילת המאמין, כאומר: שאם תביאני לידי ניסיון, ובהכירי את עצמי, יקשה עליי במאוד לעמוד בו, וחוששני שמא אכשל.

לו נהגה עו"ד קורל כפי שנצטוותה לנהוג, לא הייתה נוטלת על עצמה כפל תפקידים זה: לשמש באת כוחה של רינה ובה בעת גם להעיד במשפטה. אם כך ככלל, לא כל שכן שנראה כי השתיים היו ידידות. לפלא הדבר בעיניי, שבית משפט קמא לא עמד על הדברים ולא העיר לעו"ד קורל את ששומה היה עליו להעיר. יתרה מזאת: יש אומרים כי בא כוחו של צד האומר להעיד מטעמו של לקוחו – שלא בעניין טכני או ברשות, כאמור בכלל 36 לכללי האתיקה – עדותו פסולה ואין לקבלה עד אם יתפטר מהיותו פרקליט המייצג את לקוחו באותו משפט (ראו, למשל, פרשת ינטל מרקוביץ, בעמ' 222). ראו עוד, למשל: a. v. gross, "attorney as witness for client in civil proceedings modern state cases" 35 a. l. r. 4th (1985) 810 ff; g. j. director, "attorney as witness for client in federal case" 9 a. l. r. fed (1971) 500. ואולם היועץ המשפטי לממשלה
לא ביקש זאת מאתנו, ואנו לא נעשה כן מיוזמתנו. מכל מקום, דברים שאמרנו יש בהם כדי להשפיע על משקל עדותה של עו"ד קורל, שאם אין עדותה פסולה הנה משקל דבריה קל משהיה אחרת. על כך עמדנו כבר למעלה ולא נוסיף.

על דבר איסור פירסום שמה של רינה; פומביות הדיון והגנת הפרטיות

21. בקשתה של רינה לקיום הצוואה הוגשה לבית המשפט בדרך הרגילה, וביום 27.4.93 הוחל בשמיעת הראיות. באותו יום העיד ד"ר ברייאר, וחקירתו – חקירה ראשית, חקירה נגדית וחקירה חוזרת – הושלמה. יומיים לאחר מכן, ביום 29.4.93, הגישה באת כוחה של רינה בקשה לבית המשפט כי ייתן "צו איסור פירסום על כל החומר בנמצא בתיקים… כולל פרוטוקולים מכל הישיבות ופסקי דין שניתנו ושיינתנו…". הבקשה מסבירה לקורא כי רינה גרושה מבעלה והיא אם לבן; כי יחסיה עם בעלה לשעבר "מסובכים"; כי בעלה לשעבר "בקושי" שילם למזונות הבן, וממשיכה היא ואומרת כך:

"… 3. פירסום כל עניין הצוואה בהקשר של המבקשת (רינה – מ' ח') יגרום לה נזק קשה וחמור, שכן ישנם אנשים שהיא אינה רוצה ואינה מעונינת שידעו על העניין, ומבוקש לקבוע, כי המבקשת זכאית למסרו רק למי שהיא רוצה ליידעו בלבד, מבלי שכל המדינה תדוש בכך.

4. על פי החוק הנ"ל (חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 – מ' א'), זכותו של אדם לקבל לידיו כספים מעיזבון מבלי שיינתן לכך פירסום כלשהוא, מה עוד שברור שאין בדבר הזה עניין ציבורי ואי אפשר לטעון בהקשר זה, כי זכות הציבור לדעת עולה על זכות הפרט לשמור על פרטיותו בעניין כה אישי, אינטימי ושאף חלים עליו חוקי חיסיון נוספים, בהיותו קשור לכספים.

5. הצו מתבקש בזה מאחר שעניין צוואתו של המנוח כהנא ז"ל נקשר בפלילים ויכול לעורר עניין אצל עיתונאים לפרסם למי עבר העיזבון שדובר בו בזמנו. ואכן, בישיבה האחרונה הופיעה באולם ביהמ"ש כנראה עיתונאית שניסתה לרחרח מה קורה".

בסיום הבקשה אומרת באת כוחה של רינה כי רינה הינה "אישה צנועה ושקטה ומופנמת, ופירסום עניין כה אישי הנוגע לכספים שייפסקו או לא ייפסקו לזכותה, יערערו אותה קשות בנוסף לנזק שייגרם לה". את בקשתה זו אמרה באת כוחה של רינה לייסד על חוק הגנת הפרטיות, וזו היא כותרת הבקשה.

22. הבקשה עלתה לדיון ביום 5.5.93, ובאותו מעמד ביקשה באת כוחה של רינה, לחלופין, כי יינתן למצער – תחת הצו הגורף שביקשה – צו האוסר על פירסום שמה של רינה. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה
התנגד לבקשה, ולאחר שבאי כוח בעלי הדין אמרו את שהיה להם לומר, החליט בית המשפט קמא על איסור פירסום שמה של רינה. וכה אמר בית המשפט (בעמ' 19 לפרוטוקול):

"הכלל הוא, שבית המשפט ידון בפומבי בכל עניין, כאמור בסעיף 68(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. לפי הוראות סעיף (ב) לסעיף זה, רשאי בית המשפט לדון בעניינים מסוימים בדלתיים סגורות. העניין שבפני
נו אינו ראוי להידון בדלתיים סגורות, ועל כן יחול הכלל הרחב.

עם זאת, ועל מנת להפיס את דעתה של המבקשת, שחוששת שמא יאונה לה רע, אם תזכה בבקשתה, אני אוסר על פירסום שמה. איסור זה לא יחול על ההליך, אלא על שמה של המבקשת בלבד".

על החלטה זו קובל המערער לפנינו.

23. בטיעוניהם לפנינו הצביעו באי כוח בעלי הדין על עקרונות היסוד המושכים לצדדים, בהדגישם על אחד מהם את העיקרון המושך לצדו הוא: מעבר מזה עקרון פומביות הדיון בבתי המשפט, ומעבר מזה עקרון הגנת הפרטיות וצנעת הפרט. למותר לומר כי המדינה עומדת על עקרון פומביות הדיון כעקרון המכריע את הכף, וכי רינה מצדה מבקשת שנקבע כי עקרון צנעת הפרט הוא שיגבר. לא בכדי הבאנו במלואן את טענות באת כוחה של רינה: עו"ד קורל טווה טענותיה כמו הוטל עלינו לראשונה לשקול מזה ומזה את עקרונות היסוד, והמעיין יסבור כי אמורים אנו לפתוח בבראשית. נשתכח ממנה כי המחוקק אמר את דברו באשר לאיזון האינטרסים, וכי לא עלינו המלאכה להתחיל. ואמנם, הוראות החוק שלעניין קבעו כבר את תחנת הפתיחה ואת מניין השיקולים שלעניין, ובלא שנמעט בשיקול דעתו של בית המשפט, הנה אותו שיקול דעת אמור וחייב להלך בדרך שנסללה. על מתווה הדרך נעמוד עתה.

24. עיקרון פומביות הדיון המשפטי הוא עקרון יסוד חוקתי בדין ישראל, וכיום שוכן הוא בסעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה:

"בית משפט ידון בפומבי, זולת אם נקבע אחרת בחוק או אם בית המשפט הורה אחרת לפי חוק".

מחרה מחזיק אחריו סעיף 68(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, ובלשונו:

"בית משפט ידון בפומבי".

לא אנו המצאנו עקרון יסוד זה, והרי הוא עמנו מימי קדם. זקני העדה והשופטים משכנם היה בשער העיר, ואת העם שפטו לעיני כול. ראו למשל, פרשת בעז והגואל: רות, ד, ופרשת נבות היזרעאלי, מלכים א, כא. כך היה בימים שמכבר וכך דין בימינו. בתי המשפט עמדו לא אחת על עקרון פומביות הדיון כמרכיב במשטר הדמוקרטי, ועל חשיבותו הרבה לתקינותו של ההליך המשפטי, לביצור אמון הציבור בבית המשפט ולמימוש חופש הביטוי. ראו, למשל: בג"צ 6005/93 עליאש נ' השופט שמואל צור ואח', פ"ד מט (1) 159; ע"פ 353/88 וילנר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 444 (פרשת וילנר), בעמ' 450-451; בג"צ 5771/93, 5807 ציטרין ואח' נ' שר המשפטים, פ"ד מח (1) 661, והאסמכתאות הנזכרות בהם. ואנו לא נוסיף ולא נכניס תבן לעפריים. עד כאן – תחנת המוצא ועמדת הפתיחה.

25. בית משפט יישב וידון בפומבי, וכדבר חוק היסוד לא יהיה יוצא לכלל אלא אם נקבע אחרת בחוק או אם הורה בית משפט אחרת לפי חוק. יש שהמחוקק מורה מפורשות בחוק זה או אחר על דיון שלא בפומבי (ראו דוגמאות בפרשת וילנר, בעמ' 451), ובצד יוצאים מיוחדים אלה הקים המחוקק יוצאים כלליים – שבעה במניין – ואלה הם המנויים בסעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]. רשימת אותם יוצאים לכלל הינה, כעיקרון, רשימה סגורה (numerus clausus) אין לגרוע ממנה אך אין גם להוסיף עליה עילות. הבא בגדרי אחד מיוצאים אלה יזכה לדיון בדלתיים סגורות, ובמקום שבו יורה בית משפט על דיון בדלתיים סגורות "לא יפרסם אדם דבר…" על אותו דיון (סעיף 70(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]). "דבר", כפי שנקבע בהלכה, כולל גם את שמות הצדדים: ר"ע 176/86 פלונית נ' פלוני, פ"ד מ (2) 497, בעמ' 500. ואולם זאת נזכור, שאת היוצאים לכלל הפומביות יש לפרש על דרך הצמצום (פרשת וילנר, בעמ' 451), ולעולם תיטה הכף אל עבר פומביות הדיון.

26. רינה חייבת אפוא לגדור עצמה באחד מאותם יוצאים שבסעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], ואם לא יעלה הדבר בידה כי אז לא תזכה למבוקשה. והנה, עיון ברשימת אותם יוצאים ילמדנו בעליל כי רינה לא תוכל למצוא משענת למבוקשה אף באחד מהם. היוצא הקרוב ביותר לעניינו ימצא בסמכותו של בית משפט להורות על דיון בדלתיים סגורות, אם ראה צורך בכך, במקום ש"הדיון הוא בענייני אישות" (סעיף 68(ב)(6) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]). ואולם ככל שנמתח גוום של אותם "עניני אישות", דומני שלענייננו לא נגיע. אמנם, אפשר כי בנושאי עיזבון, צוואה וירושה יקומו, זעיר שם זעיר שם, "ענייני אישות" – כך בנושאים אלה וכך בכל נושאים אחרים שבעולם – ואולם יגענו ולא מצאנו מה "ענייני אישות" עלו במשפט שלפנינו. ככל שיש פגיעה ב"אישות" – ולא אמרנו כי הייתה פגיעה ב"אישות" – הפגיעה היא במנוח, אך לא נמצאה לנו כל פגיעה ברינה.

כל כך – באשר לאיסור פירסום שמה של רינה כנגזר מדיון בדלתיים סגורות.

27. בצד איסור פירסום בשל סגירת אולם המשפט, יש איסור פירסום ספציפי – בלא סגירת הדלתות – והוא עניינו של סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]:

"איסור פרסומים

70. (א) ……………………
……………………
(ד) בית משפט רשאי לאסור כל פירסום בקשר לדיוני בית המשפט, במידה שהוא רואה צורך בכך לשם הגנה על בטחונו של בעל דין, עד או אדם אחר ששמו הוזכר בדיון".

מושג המפתח באיסור הפירסום הוא "הגנה על בטחונו" של בעל הדין. השאלה היא אפוא אם אמנם נתעוררה – או אם עלולה להתעורר – סכנה לביטחונה של רינה עד שראוי הוא לאסור על פירסום שמה להגנה על בטחונה. בית משפט קמא נשתכנע שכך אמנם פני הדברים; "ועל מנת להפיס את דעתה… שחוששת שמא יאונה לה רע, אם תזכה בבקשתה…", החליט בית משפט קמא להיעתר לבקשתה של רינה ואסר על פירסום שמה. יסולח לי אם אומר כי לא ירדתי לסוף דעתו של בית משפט קמא, ולא ידעתי כיצד זה עשוי ענייננו לבוא בגדרי "הגנה על בטחונו של בעל דין". אכן, מושג זה של הגנה על ביטחון בוודאי אינו כולל הגנה "מפני עתונות, שיודעת להיות מאוד תוקפנית, עוינת, מציצנית", כטענת באת כוחה של רינה. הייתה זו רינה שיזמה את ההליך, ולא נמצא לי טעם טוב למניעת פירסום שמה.

28. עד כאן – עקרון פומביות הדיון. סקירת הוראות החוק לימדה אותנו כי רינה לא קנתה כל עילה מן הדין לאיסור פירסום שמה. משנמצא לנו כך, נחסך מאתנו הצורך לעיין בשאלה אם בגדריה של עילה פלונית – ובמסגרת שיקול דעתו של בית המשפט בפירוש החוק ובהחלתו על נסיבות העניין – יכריע את הכף אינטרס זה או אחר מאלה המושכים לצדדים.

29. בצד כל אלה ניצב עומד לו עקרון ההגנה על הפרטיות, ואולם לענייננו שלנו לא מצאתי כי יש בו כדי לכרסם כהוא זה בעקרון הפומביות. סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע בחגיגיות כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו", ואולם על כך נאמר שני אלה: ראשית, כנגד זכות זו שבחוק נפיל ניצב עומד עקרון פומביות הדיון שבחוק יסוד: השפיטה – אף הוא חוק נפיל. ואם יאמר האומר כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נעלה הוא על חוק יסוד: השפיטה, שהרי בראשון יש "פיסקת הגבלה" ובאחרון אין כזאת, כי אז נשיב (למצער), כי עקרון פומביות הדיון על גבולותיו בא – וברווח – בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; לאמור, עקרון הפומביות בא ב"חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (כלשון סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). שנית, בכל מקרה תחול על ענייננו הוראת סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיה אין באותו חוק כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. כך באשר לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכך באשר לחוק הגנת הפרטיות, הוא עצמו, שבהוראות אלו ואחרות בו מכיר הוא -בין מפורשות בין מכללא – בעקרון פומביות הדיון, בזכות הדיווח מדיונים הנערכים בבית משפט ובזכות הציבור לדעת. ראו, למשל, סעיפים 18(1) ו- 18(2)(ו) לאותו חוק. ראו עוד סעיפים 13(5) ו- (7) ו- 15(5)(א) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965.

30. סוף דבר: בית משפט קמא נתפס לכלל טעות בהורותו על איסור פירסום שמה של רינה. יש לקבל אפוא את הערעור בנושא זה ולבטל את איסור הפירסום.

31. תם נושא הפירסום – תם אך לא נשלם. ההליכים בבית משפט קמא נמשכו והלכו בעוד האיסור על פירסום שמה של רינה מתקיים ועומד, ורק עתה ידענו כי איסור הפירסום נעשה שלא כדין. חייבים אנו לעשות לתיקון המעוות, שאם לא כן כמו הסכמנו כי פגיעה בפומביות הדיון לא תימצא תקנה בצדה. אם כך ככלל, לא כל שכן שידענו כי עיסוקה של רינה בעשר השנים האחרונות היה טיפול בקשישים, ולו פורסם שמה כבעלת דין במשפט אפשר היה בית המשפט נדרש לשמיעתן של ראיות נוספות. נעיר בהקשר זה כי בהליכי ירושה ועיזבון נודעת חשיבות יתרת לפומביות הדיון. סימוכין לדבר יימצאו לנו בסעיף 67 לחוק הירושה המורה אותנו כך:

"התנגדויות

67. הוגשה בקשה לצו ירושה או לצו קיום, יודיע על כך בית המשפט ברבים ויקבע זמן מתאים שלא יפחת משבועיים להגשת התנגדויות; כל המעונין בדבר רשאי להגיש התנגדות תוך הזמן שנקבע וכל עוד לא ניתן הצו".

ראו עוד תקנה 303 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, על דבר פרסומים בעיתונים יומיים וב"רשומות". פרסומים אלה כוללים, כמובן, את שמה של רינה. נזכיר להוסיף את הוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה, ולפיה קנה בית משפט סמכות לתקן או לבטל צו קיום צוואה שנתן "על סמך עובדות… שלא היו בפני
ו בזמן מתן הצו…" (בסייגים האמורים שם).

32. עו"ד קורל הגישה לבית המשפט מסמך נוסף, ובקשתה היא "שלא לנקוב בשמי בגוף פסה"ד, כי אם לכנותני כ'באת כוח המשיבה' בלבד…". טעם הדבר: "ציון שמו של אדם בגוף פסה"ד שאינו צד במשפט כי אם רק עד, נוגד לדעתי את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן את חוק הגנת הפרטיות…". בקשה זו תמוהה ולא הבנתי פשרה. למותר לומר שדינה דחייה.
סוף דבר

33. אם דעתי תישמע נדחה את הערעור שלפנינו. ואולם בנסיבות העניין אציע לחבריי כי לא נעשה צו להוצאות.

השופט א' גולדברג
:

1. על פי הבנתי, קבעה פסיקה עקבית של בית משפט זה, כי יש שנטל השכנוע לכך שלא נתקיימה השפעה בלתי הוגנת על עושה הצוואה, מוטל על שכמו של המבקש לקיים את הצוואה. מצב דברים זה קיים:

"כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחר בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי של אותו אדם במה שנוגע ליחסים שבינו ובין הזולת, כי אז אפשר לאמר שעשייה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצידו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר. כלומר, במקרה זה חובת ההוכחה לאי קיומה של השפעה בלתי הוגנת עוברת על שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה" (פרשת בן נון, בעמ' 378).

כפי שנאמר בע"א 733/88, בעמ' 710, קבעה בכך הפסיקה חריג לכלל כי "נטל ההוכחה" מוטל על הטוען לקיומה של השפעה בלתי הוגנת על המצווה.

על פי החריג האמור פסק השופט בך בע"א 1750/90 בעמ' 341, תוך שהוא מציין:

"בנסיבות אלה נראה לי, כי יש מקום להחיל את החזקה בדבר העברת נטל ההוכחה, ועל המערער היה להראות, שלא הייתה מצדו השפעה בלתי הוגנת.

כדי לסתור את ההנחה בדבר השפעה בלתי הוגנת הייתה דרושה הוכחה חיובית, כי הצוואה הייתה פעולה עצמאית של המצווה. צריך היה לשכנע את בית המשפט לא רק שהמנוח הבין את משמעותה של הצוואה, אלא שהיא הייתה גם תוצאה של מחשבה צלולה וחופשית. במקרים כאלה חשוב בדרך כלל להראות, כי המצווה נהנה מעצה בלתי תלויה של עורך דין שהיה בקיא בכל העובדות והנסיבות של המקרה…" (ההדגשה שלי – א' ג').

על פי "הלכת החריג" האמורה פסק בית המשפט מפי השופט אור גם בע"א 157/89 ששון נ' מרזב, פ"ד מו (2) 209, בעמ' 211, באומרו:

"בהתקיים החריג היה על המערער להוכיח, שלא הייתה מצדו השפעה בלתי הוגנת, אשר הביאה לעריכת הצוואה לטובתו, ונטל זה… לא הורם" (ההדגשות שלי – א' ג').

דבריו של הנשיא שמגר בע"א 2622/90ת 2663, בעמ' 200, לא באו, לדעתי, לשנות מ"הלכת החריג" האמורה. סבורני, כי כל שנתכוון הנשיא שמגר, לומר הוא כי משיוצרות הנסיבות חזקה עובדתית של השפעה בלתי הוגנת, כי אז עובר נטל השכנוע על מי שמבקש לקיים את הצוואה, ואם אין הוא מרים נטל זה כי אז ידו של המתנגד על העליונה. במילים אחרות, על המתנגד לקיום הצוואה להוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות היוצרות חזקה עובדתית בדבר השפעה בלתי הוגנת. או אז עובר על המבקש את קיום הצוואה נטל השכנוע לסתור את החזקה העובדתית כי הייתה השפעה בלתי הוגנת שפעלה לעריכת הצוואה, ואם אין הוא מרים נטל זה, כי אז נותרה החזקה העובדתית בעינה, והכף מוכרעת לטובת המתנגד.

חברי, השופט חשין, סובר כי באתם מקרים שבהם יוצרות הנסיבות חזקה עובדתית של השפעה בלתי הוגנת, עובר על שכמו של המבקש לקיים את הצוואה רק נטל הבאת הראיות, ולא נטל השכנוע. אולם איני סבור כי למחלוקת שבינינו בדבר הלכה ישנה השלכה מעשית במקרה דנן.

2. אין חולק, כי הנסיבות שאפפו את המקרה שלפנינו, כפי שתוארו במפורט על ידי חברי, השופט חשין, יצרו חזקה עובדתית בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד רינה על המנוח. כדברי חברי, "נסיבות כתיבתה של הצוואה לטובת רינה היו מוזרות, מוזרות ואחוזות בחשד של השפעה בלתי הוגנת". ואף על פי כן הגיע חברי למסקנה כי יש לדחות הערעור, ונימוקו לכך הוא לא –

"… משום שרינה ובאת כוחה שכנעו אותי באמיתות גירסתן, אלא משום שנטל השכנוע מוטל היה מלכתחילה על היועץ המשפטי לממשלה
. לטעמי היה היועץ המשפטי לממשלה
קרוב מאוד להסרת נטל השכנוע מעל שכמו, אך בסופו של מאבק דומני כי לא עלה בידו להסיר את הנטל שהיה מוטל עליו".

ואילו לדעתי עדיין נותרו הנסיבות מוזרות, ולהן לא הביאה רינה הסבר שיש לו אחיזה בחומר הראיות, שיפיג את החשש להשפעה בלתי הוגנת מצדה. דהיינו, שלא עלה כלל בידי רינה לאיין את החזקה העובדתית בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, וחזקה זו נשארה עומדת על כנה. משמע, שאם נטל השכנוע מוטל היה על היועץ המשפטי לממשלה
, כי אז הורם הנטל על ידיו. ואם הנטל הועבר לשכמה של רינה, הרי שבוודאי ובוודאי שלא הרימה נטל זה.

בהקשר זה אוסיף כי גם אם לדברי רינה בעדותה (בעמ' 32-33 לפרוטוקול) אמר לה המנוח כי הכיר את אמה "שעזרה לו אחרי המלחמה כשבא לתל אביב", אין בדברים אלה כשלעצמם כדי להצביע על קשר של ממש מעבר להיכרות מן העבר הרחוק. כמו כן יש לזכור שדברים אלה נאמרו מפיה בלבד, והיא עצמה אינה קושרת עובדה זו עם עשיית הצוואה לטובתה.

לא למותר הוא להזכיר, בדברנו על השפעה בלתי הוגנת על המנוח, כי לפני שעשה את הצוואה לטובת רינה עשה צוואה אחרת לטובת ד"ר חמרה, אשר צו קיומה בוטל לאחר הרשעתו של ד"ר חמרה בדין בעבירות של עושק ומירמה בהקשר לעריכת צוואות של מטופלים קשישים לטובתו, כשיש בעשיית צוואה לטובת ד"ר חמרה על ידי המנוח להעיד כי ניתן היה המנוח להשפעה.

3. על כן מסקנתי היא כי דין הערעור להתקבל מהטעם שפורט לעיל, תוך שאני מצרף דעתי לדבריו של חברי, השופט חשין, ביתר הנושאים שבהם דן בחוות דעתו.

הייתי מחייב את המשיבה לשלם למערער שכר טרחת עורך דין בסך 3,000 ₪.
השופטת ט' שטרסברג-כהן
:

מצטרפת אני לחוות דתו של חברי, השופט גולדברג, ולתוצאה שהגיע אליה.

הוחלט ברוב דעות של השופטים גולדברג ושטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של השופט חשין, לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולחייב את המשיבה לשלם למערער שכר טרחת עורך דין בסך 3,000 ₪.

ניתן היום, כ' באדר א' תשנ"ה (20.2.95).