בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים 9200/99 ע"א

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט א' א' לוי

המערערת: יהודית חנוכה

נ ג ד

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בתיק עזבונות 2054/97מיום 7.11.99שניתן בפני כבוד השופט עמיחי דוויק

פסק-דין

השופט א' א' לוי:

מבוא

רקע עובדתי

.1 המנוחה, הייתה בת 64במותה, גרושה מזה שנים רבות וניצולת שואה, לא היו לה ילדים ולא אותרו

בני משפחה אפשריים איתם הייתה בקשר. קשריה היחידים של המנוחה היו עם חברותיה לעבודה, עם ידידים ועם המערערת ומשפחתה. באוקטובר 1996חלתה המנוחה במחלת הסרטן, זאת לאחר שכ -15שנים קודם לכן כבר חלתה במחלה זו, אלא שהמחלה הרפתה ממנה עד ששבה ופרצה וגרמה למותה, ביום .31/1/97 עובר לפטירתה אושפזה המנוחה בבית חולים, שוחררה ממנו להמשך טיפול בביתה, ואושפזה שוב ביום

2  .21/12/96היא שהתה בבית החולים עד ליום ,17/1/97משם הועברה למוסד הסיעודי "בית בכפר", ושם שהתה תוך שמצבה הגופני הלך והחמיר, עד לפטירתה. המנוחה התגוררה בדירה במגדיאל, ובאותו בניין התגוררה גם המערערת עם משפחתה. בין המנוחה למשפחתה של המערערת התפתחו במשך השנים יחסים טובים וחמים, והמערערת יחד עם בני משפחתה סייעו למנוחה בתקופת מחלתה  סעדו אותה. לאחר מותה של המנוחה, הגישה המערערת בקשה למתן צו קיום צוואה שנעשתה בעל-פה, ובה טענה כי עקב הקשר ההדוק שהיה בינה למנוחה במשך שנים רבות, הביעה המנוחה, במספר הזדמנויות, את רצונה לצוות לה את דירתה. כנגד בקשה זו הגיש המשיב את התנגדותו, וטען כי המנוחה לא הייתה בבחינת "שכיב מרע", ואף לא ראתה את עצמה "כעומדת אל מול פני המוות", ועל כן לא הייתה יכולה לצוות על רכושה בעל פה. כמו כן טען המשיב, כי למנוחה לא הייתה כוונה להעניק לדברים שאמרה תוקף של צוואה, הואיל ונעדר מהם יסוד גמירת-הדעת, ומכל מקום לא התקיימו דרישות פורמליות המתחייבות מהדין מקום שמדובר בצוואה בעל-פה. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדתו של המשיב ודחה את בקשתה של המערערת, ומכאן הערעור שבפנינו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

.3 בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו, כי בחינת הצוואה בעניין זה תהא על פי סעיף 23לחוק הירושה, ועל פי המבחנים שנקבעו בע"א 88/88יעקבוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מד),72 ,69 ,(2 ואלה הם: היות המצווה "שכיב מרע", הציווי נעשה בפני שני עדים, דברי המצווה נרשמו בזיכרון דברים אשר נחתם על ידי העדים והופקד בבית המשפט, ולבסוף – הוכח קיומה של גמירת-דעת של המצווה.

בית משפט קמא שוכנע כי המנוחה נכנסת לגדרו של "שכיב מרע", הואיל והיתה אחות ותיקה במקצועה, שיכולה היתה להבין ואף הבינה כי היא מדרדרת אל קיצה. באשר ליתר היסודות הנדרשים לצורך הוכחתה של הצוואה, קבע בית המשפט, כי מתקבל הרושם שאמירותיה של המנוחה לא נאמרו בלשון אמירת דברי צוואה הטעונים קיום, הואיל וקיים קושי לדלות מגרסאות העדים שהופיעו בפניו אמירות חד-משמעיות בדבר זהות היורשים )האם היורשת אמורה להיות המערערת, ילדיה או כולם יחדיו( והיקף העזבון )האם המנוחה גמרה אומר בנפשה להוריש את כל רכושה, דירה, תכולה, כספים, למבקשת.( בית המשפט הוסיף, כי לו נערך זכרון דברים חתום על ידי עדים לצוואה, יתכן שהיה בו כדי להצביע על גמירת דעת ומסוימות שדי בהם להעמיד צוואה, אך זכרון דברים כזה לא נערך וכתוצאה מכך נערם מכשול נוסף בדרכה של המערערת.

3 לנוכח כל אלה מסקנת בית המשפט היתה, כי על פי הראיות שהובאו בפניו, אין אפשרות לקבוע כי המנוחה ציוותה צוואה בעל-פה, הואיל ודבריה "אינם מסויימים דיים משום בחינה שהיא" )עמ' 18לפסק הדין.(

נימוקי הערעור ותגובת המשיב

.4 המערערת, שלא השלימה עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי, משיגה עליו בפנינו. לטענתה, די היה בראיות שהובאו על ידה לערכאה הראשונה, על מנת להצביע על כך שבינה למנוחה שררה מערכת יחסים קרובה, שנמשכה שנים ארוכות ולמעשה עד ליומה האחרון של המנוחה. יותר מכך, העדים העידו כי שמעו מפיה של המנוחה, זמן רב לפני שהלכה לבית עולמה, על כוונתה להוריש את דירתה ורכושה למערערת. על אמירות אלו חזרה המנוחה בפניהם של עדי-קיום, ליאורה פדהצור ומנשה אליהו, יומיים בלבד לפני פטירתה. לעניין זה הוסיפה המערערת וטענה, כי גם אם התייחסה המנוחה באמירותיה לדירה בלבד, ולא אמרה מה ייעשה בתכולתה ורכושה האחר, רשאי היה בית המשפט לעשות שימוש בסעיף 25לחוק הירושה, על מנת להשלים את החסר ועל מנת לקיים את הצוואה.

עמדת המשיב היא כי דין הערעור להידחות. לטענתו, לא הוכח כי נתקיימה במנוחה גמירת-דעת לצוות את רכושה, הואיל וגרסתם של עדי המערערת אינה אחידה באשר לזהות היורשים ומהות העזבון.

המשיב טען, כי המחוקק ובתי המשפט העמידו תנאים מחמירים לקיומה של צוואה בעל פה, ועל כן צדק בית משפט קמא בהשקפתו לפיה יש להתייחס לצוואה שבעל פה בחשדנות מרובה. עובדת היותו של אדם "שכיב מרע", אינה חזקה שכל אמירה שלו לגבי רכושו תהווה צוואה, ונדרשת הוכחתן של אמירה או התנהגות כלשהי שניתן ללמוד ממנה על גמירת-דעת. במקרה זה טען המשיב, לא הובאה כל אמירה או הוכחה כאמור, אדרבא, על אף שחבריה של המנוחה דחקו בה לערוך צוואה, היא לא נחפזה לעשות זאת.

באשר לעדי הצוואה הצביע המשיב על עובדה תמוהה, היינו, בבקשה לקיום הצוואה צרפה המערערת שלושה תצהירים של אלה שהוגדרו על ידה כ"עדים לצוואה בעל-פה" )המערערת עצמה, בתה רוית, ומיכל שפירא.( בהמשך, ומשהתברר למערערת כי כל אלה אינם בבחינת עדי-קיום, הואיל וגם אם שמעו אמירות מפיה של המנוחה, היה זה לפני שהיתה בבחינת "שכיב מרע", בחרה המערערת בסיכומיה בפנינו להצביע על עדים אחרים )ליאורה פדהצור ומנשה אליהו.(

4 המשיב הוסיף וטען לעניין סעיף 25לחוק הירושה, כי סעיף זה לא נועד לרפא את העדרה של גמירת-דעת לצוות, באשר זו אינה בבחינת פגם-צורני. טענה נוספת אותה העלה המשיב היא, כי המערערת החלה לטפל במנוחה רק בחודשיים האחרונים לחייה, וקיבלה עבור כך תמורה מהמוסד לביטוח לאומי, כפי שעלה מחקירתה הנגדית של המערערת )עמ' 23 לפרוטוקול הדיון.( יתירה מזאת, המנוחה עצמה לא התנהגה כאילו המערערת הינה האדם הקרוב לה ביותר, הואיל ובגיליונה במוסד הסיעודי ")בית בכפר(", נרשמו בסעיף "בני משפחה" רחל וגשל ומנשה אליהו, והאחרון היה גם בעל זכות החתימה על השיקים לצורך תשלומים למוסד הסיעודי.

דיון

.5 כלל השאוב מהמשפט העברי קובע, כי "מצווה לקיים את דברי המת" )כתובות סט, ב; גיטין, יד, ב.(אך לעתים, ובמיוחד בצוואה בעל-פה, קיים קושי לעמוד על אמיתותה של הצוואה )ולו במובן של גמירת-הדעת של המנוח(, וגם לקבוע מה היה רצונו של המת )תוכנו והיקפו(, ובלשונו של ע"א ,138/64דורה פלדמן )שוורץ(נ' לילי טריפמן, פד"י כ):420 ,419 ,(2

"בבקשה לקיום צוואה שנעשתה בעל-פה יש צורך בראיות חזקות. טעמיה של הלכה זו מובנים באשר יש צורך להבטיח כי אכן אותם דברים המיוחסים למנוח כדברי צוואתו אמנם נאמרו על-ידיו… שהרי הוא הלך לעולמו ואין מי שיוכל להכחיש או להסביר את דבריו ולהכחיש את גירסת העדים ובמצב דברים זה נוצרת האפשרות לאנשים בלתי-מהוגנים להביא עדויות שקר בתקווה שלא יוכחשו. מסיבה זו, על בית-המשפט להיזהר משנה זהירות ולבחון היטב אם אכן ניתן לסמוך על העדים

המעידים על צוואה שנעשתה בעל-פה." )ראה גם ע"א ,252/70רוזנטל נ' טומשבסקי, פד"י כה).(488 ,(1 אותו חשש מפני עיוות רצונו של המנוח, ליווה את המחוקק בדרישתו כי עדים לצוואה בעל-פה לפחות יתעדו את דבריו של המצווה בזיכרון-דברים, עליו יחתמו ואותו יפקידו בהקדם בבית המשפט. דרישה זו לא קויימה במקרה הנוכחי, אדרבא, מתעוררות תהיות אשר הקשו על קבלת גרסתה של המערערת, ולמצער, אותן תהיות אינן מאפשרות לקבוע, וברמת הביטחון הנדרשת, כי המנוחה אכן גמרה אומר לצוות את דירתה ורכושה למערערת.

כאמור, צרפה המערערת לבקשתה לקיום הצוואה בעל-פה, שלושה תצהירים: של עצמה, בתה רונית חנוכה, ושל מיכל שפירא, מי שהיתה חברתה הקרובה של המנוחה. בתצהירים אלה לא תואר אירוע מוגדר בו ציוותה המנוחה את רכושה למערערת, ואופינים לכך דבריה של הגב' שפירא:

5  ".10בשיחה שניהלנו בארבע עיניים, המנוחה ואני, ערב אשפוזה של המנוחה, אמרה לי חברתי המנוחה כי בכוונתה להוריש ליהודית חנוכה וילדיה את הדירה בה היא מתגוררת ותכולתה.

.11כשהמנוחה הייתה מאושפזת בביה"ח בילינסון היא חזרה על רצונה זה אך לא ציינה במפורש את שם הגב' חנוכה מאחר והיתה נוכחת אשה נוספת במקום ומאחר וברור היה לשתינו שהמדובר בלהוריש לגב' חנוכה את הדירה כאמור.

.12על כך אמרתי לה שעליה בהזדמנות הראשונה לפנות לעו"ד לשם עריכת צוואה בה תסדיר את ההורשה."

דא עקא, דברים אלה של הגב' שפירא מתייחסים לתקופה בה לא הייתה המנוחה בבחינת "שכיב

מרע" או מי שראתה את עצמה מול פני המוות, והרי שני אלה הם תנאים מוקדמים לעריכתה ולקיומה של צוואה בעל-פה מכוח סעיף 23לחוק הירושה. לכך הסכימה גם המערערת בסיכומיה בפנינו )ראה סעיף 21לסיכומים(, אך היא עתרה לראות בשניים אחרים כעדי-קיום. שני אלה, ליאורה פדהצור ומנשה אליהו, לא תיעדו את דבריה של המנוחה בשעת מפגשם עמה, ועל תצהירי העדות אשר הוגשו מטעמם לבית המשפט, הם חתמו רק בחודש יוני ,1999כשנתיים וחצי לאחר פטירתה של המנוחה.

עדי-קיום בכלל, ובצוואה בעל-פה בפרט, אמורים לסייע לבית המשפט בניסיונו להתחקות אחר רצונו

של המצווה, ועל פרטיה של הצוואה אותה מבקשים לקיים. במובן זה קשה להאמין כי עדים מסוג זה יוכלו למלא אחר הציפיות מהם, כאשר הם נדרשים לשחזר, לאחר זמן הנמדד בשנים, את דבריה של המנוחה, תוך שהם מסתמכים על הזיכרון האנושי שמגבלותיו ידועות. למצב זה, בו לא נערך זכרון דברים, יאים דבריו של בית המשפט בע"א ,120/84גולדברג נ' אסיאו ואח', פד"י לט):718 ,716 ,(4

"המחוקק אמנם יצר את האפשרות של עריכת צוואה בעל-פה, אך בעשותו כך לא פרץ את כל הגדרות אלא קבע מערכת תנאים מינימלית, אשר תחול גם על הצוואה בעל-פה. נקודת המוצא של המחוקק היתה, כי מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה בכתב. הזיכרון עלול להתעוות בהעדר הדיוק, אשר עלול לנבוע מן ההסתמכות על אמירות בעל-פה בלבד, והעדר זה יכול להביא לאי-הבנות."…

ולענייננו, לא זו בלבד שדבריה של המנוחה לא נרשמו בזיכרון דברים, אלא שבית המשפט המחוזי

היה רשאי לתהות מדוע לא נקבה המערערת בשמותיהם של ליאורה פדהצור ומנשה אליהו, כבר בעת הגשתה של בקשתה בשנת ,1997ובמקומם ציינה שמות אחרים, שגם על פי השקפתה כיום, לא יכלו לשמש עדי-קיום לצואה בעל-פה של המנוחה. אך זה אינו הקושי היחיד המתעורר ביחס לתצהירים אלה. וכך לדוגמה אמרה ליאורה פדהצור בתצהירה מיום :28.6.99

6 " .7בימיה האחרונים, כאשר חנה נזקקה לעזרה יום יומית סעדו אותה

בני משפחת חנוכה ואף ישנו לידה.

.8חנה הביעה בפני מספר פעמים את רצונה להותיר ליהודית את דירתה ואמרה ש'אם יקרה לי משהו' היא רוצה להוריש ליהודית את הדירה.

.9אין ספק בעיני כי קבלת תביעתה של יהודית תהווה קיום רצונה של חנה."

לכאורה, בדבריה של המנוחה היתה הגדרה מפורשת של היורשת )המערערת( וחלקה בעזבון

)הדירה(, אך במהלך חקירתה הנגדית של עדה זו בבית המשפט )ראה עמ' 4לפרוטוקול(, נרשמו מפיה דברים שנעדרת מהם מסוימות, ובלשונה:

"בתוקף היותי איזה שהוא אדם שהיה מעורב בחייה, שמעתי הרבה מאד וראיתי הרבה מאד את משפחת חנוכה… היא אמרה שאחרי מותה היא רוצה להוריש את ביתה ורכושה למשפחת חנוכה. היא רוצה להוריש את דירתה למשפחת חנוכה, ליהודית שבשבילה היא משמשת אחות ואם."

מתשובה זו שוב לא ברור אם המנוחה התכוונה לקבוע את המערערת לבדה כיורשת, או גם את בני

משפחתה )מי מהם?( כיורשים נוספים, וגם לא ברור אם המנוחה התכוונה בדבריה בפני העדה פדהצור, לצוות את דירתה בלבד או את כל רכושה.

התמונה המצטיירת מכל האמור היא איפוא, שהמנוחה אכן הביעה לא אחת משאלה לצוות מרכושה,

כולו או חלקו, למערערת, ואולי לאחרים מבני משפחתה. אך ברור גם שהדברים לא היו מוחלטים וגמורים, הואיל

ומפיהם של מיכל שפירא )בתצהירה עת…" :/1אמרתי לה שעליה בהזדמנות הראשונה לפנות לעו"ד לשם

עריכת צוואה בה תסדיר את ההורשה(", ליאורה פדהצור )בעמ' 2לפרוטוקול: "היא ביקשה שנביא עו"ד ביום

ששי אחה"צ על מנת שנוכל לכתוב את מה שהיא הביעה בעל-פה(", ומנשה אליהו )תצהירו עת" :/2חנה הביעה

בפני פעמים רבות כי רצונה להוריש את ביתה ותכולתה ליהודית ולמשפחתה… גם בימיה האחרונים הביעה חנה משאלה זו בפני, אך לא הספיקה לערוך צוואה(" עולה, כי המנוחה לא התכוונה לערוך את צוואתה בעל- פה, אלא בכתב ובפני עורך דין. ומי לידינו יתקע, כי הצוואה בכתב היתה אמורה להיות זהה להצהרותיה של המנוחה בפני העדים. זאת ועוד, על פי גרסתה של מיכל שפירא, היא יעצה למנוחה לערוך צוואה בכתב עוד בעת היותה מאושפזת בבית החולים, אישפוז שהסתיים כאמור בתאריך 17.1.97כאשר המנוחה הועברה למוסד סיעודי, ועובדה היא שאף שעד לפטירתה חלפו 14ימים נוספים, לא ערכה המנוחה צוואה בכתב, חרף עצתם של חבריה לעשות זאת.

7 מכאן דעתי, כי רשאי היה בית משפט קמא לקבוע, כי מחומר הראיות שהונח בפניו, מתעורר ספק ממשי בדבר גמירת דעתה ורצונה של המנוחה לצוות את רכושה או חלק ממנו למערערת, ודי בכך למנוע מהמערערת את הסעד לו עתרה.

.6אני מציע לדחות את הערעור. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

אני מסכים.

ה נ ש י א

השופט י' טירקל:

.1צר לי לחלוק על מסקנתו של חברי הנכבד השופט א'א' לוי. לדעתי היו דבריה של המנוחה יוהנה פרנס ז"ל )להלן – "המנוחה(" בגדר צוואה בעל פה שנעשתה לפי סעיף )23א( לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965 )להלן – "החוק.(" בעיני אין מקום לספק בדבר אמיתותה של הצוואה, לרבות בדבר גמירת הדעת של המנוחה; לפיכך יש לקיים את הצוואה מכוח הוראות סעיף )23ב( לחוק, אף על פי שעדי הקיום לא רשמו זכרון דברים, וממילא לא חתמו עליו ולא הפקידו אותו כמצוות הסעיף.

8 המחלוקת ביני לבין חבר ִי מתמצה בשאלה אם גמרה המנוחה בדעתה להוריש את רכושה – או, למצער, את דירתה – למערערת; לבדה, או יחד עם משפחתה. לדעת חברי, לפי חומר הראיות "מתעורר ספק ממשי" בענין זה; לדעתי, אין ספק בכך.

צוואה בעל פה – גמירת דעת ופגמים

.2לפי סעיף 23לחוק:
")23א( שכיב-מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל פה בפני שני עדים השומעים לשונו.
)ב( דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.
)ג( —"

על מכלול יסודותיו של סעיף 23לחוק נוסף, בפסיקתם של בתי המשפט, יסוד שלא נכלל בסעיף בפירוש, לאמור: "שלשם קיום צוואה יש צורך להראות שהיתה "גמירת דעת"" )דברי השופט י' קיסטר בע"א 717/71נביה ניקולא ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כז)) 687 ,682 (1להלן – "ענין ניקולא.(" כמו כן ראו ע"א 88/88אווה יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד)) 69 (2להלן – "ענין יעקובוביץ.((" לשם כך על בית המשפט לבדוק, בין היתר, אם נאמרו דברי המצווה מתוך כוונה לעשות צוואה; כוונה שהצורך בהוכחתה נלמד מן המלים "לצוות בעל פה" שבסעיף )23א( לחוק. )ראו, בין היתר: ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – ) 1965תשנ"ב(, עמ' ) 214להלן – "שילה("; דברי השופט א' שינבוים בתע"ז)ת"א( 764/83 עזבון המנוחה בת-דור נ' האפוטרופוס הכללי, פס"מ תשמ"ד)ב( .(413 ,410

.3 להוכחתה של גמירת הדעת – כמו של אמיתות הצוואה – חשיבות נוספת במקרים שבהם בא בית המשפט לקיים צוואה שנמצאו בה פגמים, או שנמצאו פגמים בהליכי עשייתה. כך נאמר בסעיף 25לחוק:

")25א( לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20עד 23או בכשרות העדים.
)ב( לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה בכתב יד ובדבר גמירת דעתו של המצווה, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות, לקיימה אף בהעדר חתימה או תאריך כנדרש בסעיף ".19

9 הסמכות שניתנה בידי בית המשפט לקיים צוואה על אף הפגמים שורשה ברעיון שרצונו של המת הוא העיקר ואילו הפגמים ב ַּ"כלי" האוצר את הרצון טפלים לו. כך נאמר כי "סעיף 25בא ללמדנו שלא הצורה עיקר אלא התוכן, לא הקנקן אלא מה שיש בו; וכמו דיני היושר מימי עולם, כן המחוקק דנא מביט אל כוונת העושה ולא אל צורת המעשה" )דברי השופט )כתוארו אז( ח' כהן בע"א 869/75רבקה בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב) .(101 ,98 (1עוד נאמר על כך:
…"רצה המחוקק להיטיב עם עושי צוואה כאשר משום מה נמצא פגם בצורה או בהליך, ולא לבטל צוואתם בגלל אותו פגם – אך עשה זאת כאשר אין ספק שהצוואה היא אמיתית היינו שהיתה גמירות-דעת שקולה ומוחלטת לערוך את הצוואה בתכנה כפי שמובא לקיום —" ]ההדגשות שלי – י' ט')[דברי השופט י' קיסטר בע"א 250/70רומיה שרעבי ואח' נ' ניסים סוברי, פ"ד כה) ;432 ,429 (1ראו גם דברי השופט )כתוארו אז( א' ברק בע"א 160/80 ,851/79ש' בנדל ואח' נ' ד' בנדל, פ"ד לה) ;108 ,101 (3שילה, בעמ' .231 – 230על גישה הרואה באמיתות הצוואה ובגמירת הדעת יסודות שונים ראו דברי השופט )כתוארו אז( מ' אלון בד"נ 40/80קניג נ' כהן, פ"ד לו),701 (3 732וכן בע"א 493/83אבו סנינה נ' טהא ואח', פ"ד לט),639 (4.(643

יצוין כי בסעיף )25ב( לחוק, שענינו צוואה בכתב יד, נכללה דרישה מפורשת – שלא נכללה בסעיף )25א(, שענינו גם צוואות בצורות אחרות – "בדבר גמירת דעתו של המצווה." דומה כי טעמה של הדרישה בכךשצוואות בצורות אחרות, כמו צוואה בעדים, צוואה בפני רשות וצוואה בעל פה, יש בעשייתן מידה של טקסיות ורשמיות המעידה על רצינותו של המעמד ועל גמירת דעתו של המצווה. לפיכך לא הוזכר לגביהן הצורך בגמירת הדעת במלים מפורשות. אולם, בצוואה בכתב יד – שמן הסתם נכתבת על ידי המצווה בינו לבינו ושלא במעמד טקסי ורשמי – היה צורך בדרישה מפורשת. )לדעה אחרת ראו, שילה, בעמ' .(231ואולי ניתן ללמוד מכך שנטל הוכחתה של גמירת הדעת בצוואה בכתב יד כבד מנטל הוכחתה של גמירת הדעת בצוואות בצורות אחרות, שהוא קל יותר.

צוואת המנוחה

.4 המנוחה נפטרה ביום ,31.1.97מחמת מחלת הסרטן שבה לקתה. יומיים לפני פטירתה ביקרה אצלה גב' ליאורה פדהצור, שעבדה יחד איתה במשך כשלושים שנה  היה בינן קשר הדוק )עיינו בתצהירה של גב' פדהצור ובעדותה בעמוד 2לפרוטוקול.( כמו כן ביקר אצל המנוחה, באותו יום, גם מר מנשה אליהו, שאף הוא עבד עם המנוחה במשך כשלושים שנה והוא ומשפחתו היו ידידיה. )עיינו בתצהירו של מר אליהו ובעדותו בעמוד 6לפרוטוקול.(

10 לפי דבריה של גב' פדהצור בתצהירה: "חנה הביעה בפני מספר פעמים את רצונה להותיר ליהודית את דירתה ואמרה ש"אם יקרה לי משהו" היא רוצה להוריש ליהודית את הדירה".

ובעדותה בעמוד 4לפרוטוקול: "היא אמרה שאחרי מותה היא רוצה להוריש את ביתה ורכושה למשפחת חנוכה. היא רוצה להוריש את דירתה למשפחת חנוכה, ליהודית"…

לפי דבריו של מר אליהו בתצהירו: "חנה הביעה בפני פעמים רבות כי רצונה הוא להוריש את ביתה ותכולתה ליהודית ולמשפחתה".

ובעדותו בעמודים 6ו- 8לפרוטוקול: "היא כל הזמן דיברה על רכושה, שהיא רוצה את כל מה שיש לה ליהודית ומשפחתה…היא אמרה בפירוש, הבית, הרכוש, כל מה שיש לי אני רוצה שזה יהיה ליהודית ולמשפחתה"…

.5גב' ליאורה פדהצור ומר מנשה אליהו שמעו, אפוא, מפיה של המנוחה דברים שנאמרו בשפה ברורה שבהם הביעה את רצונה להוריש את רכושה – או, למצער, את דירתה – למערערת; לבדה, או יחד עם משפחתה. לא היו עוררים על מהימנותם ועל אמינותם של העדים ולא הובאה ראיה כלשהי שהיה בה כדי להטיל ספק ספיקא בדבריהם. גם העובדה שמלכתחילה לא ראתה המערערת בעדים אלה עדי קיום וסמכה על עדים אחרים, אינה גורעת ממשקל דבריהם. על פי עדויותיהם של עדים אלה – שהם עדי הקיום של הצוואה – יש לקבוע שלא נמצא ספק באמיתותה של הצוואה בעל פה שעשתה המנוחה ובגמירת דעתה. חיזוק למסקנה כי המנוחה גמרה בדעתה לצוות מצוי בעובדה שהעדים והמנוחה היו קשורים בקשרי עבודה וידידות במשך כשלושים שנה. להתרשמויותיהם של עדים כאלה יש משקל גדול יותר מאשר להתרשמויותיהם של עדים שהכירו את המצווה רק במעמד הצוואה או סמוך לכך. חיזוק נוסף למסקנה מצוי בדבריהם של עדים נוספים, ששמעו מפיה של המנוחה בזמנים שונים על אותן כוונות. )עיינו בתצהירו של מר סלמאן קאסם ובעדותו בעמוד 12לפרוטוקול, בתצהירה של גב' רחל וגשל ובעדותה בעמוד 15 – 14לפרוטוקול, בתצהירה של גב' מיכל שפירא ובעדותה בעמוד 17לפרוטוקול ובתצהירה של גב' רוית חנוכה ובעדותה בעמוד 21לפרוטוקול.(

שאלות ותשובות

.6בית המשפט המחוזי סבר כי "דברי העדים אינם עקביים ביחס לזהותה של היורשת וכן ביחס להיקפו של העזבון." מטעם זה וכן מן הטעם שאמירותיהם של העדים "אינם מתיישבות זו עם זו" הגיע למסקנה "כי עפ"י הנתונים והראיות שהובאו בפני, אין אפשרות לקבוע כי המנוחה יוהנה פרנס ז"ל ציוותה צוואה בעל-פה.

11 דבריה, כפי שהובאו בפני, אינם בבחינת צוואה שכזו, הם אינם מסוימים דיים משום בחינה שהיא —." עוד סבר כי אפילו היה קובע כי דבריה של המנוחה עולים כדי צוואה בעל פה, היה קושי לקיימם מחמת "חוסר הבהירות" הנזכר, שבגינו יש להחיל על הצוואה את הוראת סעיף 33לחוק ") .33הוראת צוואה שאין לראות מתוכה למי ציווה המצווה או מה ציווה או שאין להבין משמעותה – בטלה.(" לפיכך דחה את בקשתה של המערערת לקיים את הצוואה. גם לדעת חבר ִי לא ברור אם המנוחה התכוונה לקבוע את המערערת לבדה כיורשת, או גם את בני משפחתה, והאם התכוונה לצוות את דירתה בלבד או את כל רכושה. מכאן שדברי המנוחה "לא היו מוחלטים וגמורים." חיזוק למסקנתו מצא גם בעובדה שהמנוחה לא ערכה צוואה בכתב ובפני עורך דין, אף על פי שמן העדויות משתמע שהתכוונה לעשות זאת.

גישתי שונה מגישתו של בית המשפט המחוזי ומגישתו של חבר ִי. אכן, כפי שראינו, בדבריה של המנוחה לא היה זיהוי ברור של הנהנים – האם רק המערערת או גם בני משפחתה – וגם שיעור המנה שבקשה להוריש לא היה מסוים דיו; האם רק דירתה, או כל רכושה. אולם, אין ללמוד מכך שהמנוחה לא גמרה בדעתה לצוות. גם כוונתה של המנוחה לערוך צוואה בכתב על ידי עורך דין איננה שוללת את גמירות דעתה; היפוכו של דבר, לדעתי מעידה הכוונה על כך שרצתה להבטיח ביתר שאת את הגשמת צוואתה. )ראו: דברי השופט )כתוארו אז( י' כהן בענין ניקולא, בעמ' ;687דברי השופט ש' אלוני בענין יעקובוביץ בעמ' .(75 – 74זאת ועוד. מדבריהם של העדים עולה כי הציווי של המנוחה לטובת המערערת היה בגדר ברי ורק הציווי לטובת משפחתה היה בגדר שמא. כך גם לגבי שיעור המנה שבקשה להוריש: הורשת הדירה היתה בגדר ברי ורק הורשת יתרת הרכוש היתה בגדר שמא. במלים אחרות, הוכח כי מינימום מסוים בצוואה – זיהוי הנהנית ושיעור המנה – אינו מוטל בספק והוא בגדר "ברי." היורשים והרכוש שמחוץ לגדר זה, אלה שהם בגדר שמא, מוטלים בספק, אולם אין בספק זה כדי לקעקע את הודאי. הספקות שהועלו טפלים לעיקר ואין לבטל את העיקר מפני הטפל. )ראו: ע"א 631/88חנה קהא ואח' נ' שלום לוי, פ"ד מד) ;324 (3ע"א 580/84היועץ המשפטי לממשלה נ' שמואל פיק, פ"ד מב) .(703 (2דומה שיפה לכך גם הוראת סעיף )54ב( לחוק, לפיה "צוואה הניתנת לפירושים שונים, הפירוש המקיים אותה עדיף על הפירוש שלפיו היא בטלה." )ראו שילה, בעמ' – 443(464

.7הערה לענין היחס בין גמירת הדעת לבין המסוימות, הנדון בענינם של חוזים, דיון שיש בו כדי להאיר את הסוגיה שלפנינו. נאמר, לענין כריתת חוזה, כי היסודות של גמירת הדעת והמסוימות הם נפרדים, אם כי הם עשויים לאצול זה על זה. במצבים מסוימים עלול העדר המסוימות לשמש ראיה להעדר גמירת דעת אך אין זה בהכרח כך. הכלל הוא שהעדר מסוימות אינו משמש עילה לצד לחוזה להשתחרר מחיוב שנטל על עצמו מתוך גמירת דעת, אם ניתן לתת לחיוב פירוש נאות המאפשר לקיימו. )ראו: רע"א 4976/00בית הפסנתר נ' דליה

12 מור ואח,' תק-על 1426 (3)2001והאסמכתאות שם; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים ) ,1991כרך א( עמ' .(266 הבהיר זאת היטב המלומד פרופ' מ' דויטש: "מתח טבעי שורר בין שני היסודות. במידה ידועה תומכים הם אומנם זה בזה ומעידים האחד על האחר. כך, אין ספק כי מידת הפירוט והשלמות של ההסדר ההסכמי יהיה בה כדי להעיד על השאלה, אם גמרו הצדדים בדעתם להתחייב. וכך גם, העובדה שצדדים העידו על גמירות-דעתם לחתום את פרשת ההתקשרות תאפשר במקרים המתאימים את הפעלתם של מנגנוני ההשלמה ליצירתה של המסוימות. אפס, יש שנפרדות הדרכים. לעיתים, אף שההסדר מפורט ושלם, כך שהתקיימה דרישת המסוימות, אין די בזאת. למשל, כאשר אחד הצדדים שמר לעצמו את הכוח להודיע בעתיד על השלמת של יצירתה של ההתקשרות; או במקרה ההפוך, כאשר הצדדים מצהירים בעליל כי ההתקשרות הושלמה, כך שהתקיים יסוד גמירות-הדעת, אך יסוד המסוימות נמצא בלתי-מסופק. במקרה זה נאלץ הדין לומר לצדדים, כי חפצם בחוזה לא התממש, שכן, אין הדין יודע באיזה חוזה חפצו. אין ספק אם-כן כי יסודות אלה עצמאיים, וכך נפסק לא אחת". )מ' דויטש "על מסוימות החוזה העסקי" עיוני משפט טז )תשנ"ב( – 337 ,337.(338

עשיית צוואה היא, אמנם, פעולה משפטית חד צדדית, אולם, כמו לגבי חוזה, גם לגביה ניתן לקבוע שהיתה גמירת דעת של המצווה, אפילו לא הוגדר היסוד של המסוימות די צורכו. אם היתה גמירת דעת של המצווה ואם היתה מידת המסוימות שבצוואה מספקת לשם ביצועה, יש לקיים את הצוואה. מטעם זה סבורני שאין לראות בצוואה הנדונה "צוואה סתומה" כהגדרתה בסעיף 33לחוק.

סיכום

.8סוף דבר, אין ספק באמיתותה של הצוואה בעל פה שעשתה המנוחה ואין ספק בגמירת דעתה. לפיכך, הייתי מבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומקיים את הצוואה במובן זה שהמערערת תזכה בדירתה של המנוחה, אף על פי שעדי הקיום לא ערכו זכרון דברים ולא הפקידוהו כמצוות סעיף )23ב( לחוק.

ש ו פ ט

התוצאה היא, איפוא, שהערעור נדחה ברוב דעות, וכנגד דעתו החולקת של השופט י' טירקל.

ניתן היום, ח' בניסן תשס"ב ).(21.3.02

ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט