צוואה בעל פה = צוואת שכיב מרע

למרות הכללים המפורטים בחוק, המחוקק היה ער לכך כי ייתכנו מצבים בהם לא ימולאו כל הכללים לעריכת צוואה בעל פה.
מכיוון שהמטרה היא לכבד את רצון המת ולהפחית ככל הניתן מצבים בהם פגמים טכניים ימנעו זאת, מאפשר החוק לבית המשפט לקיים את הצוואה בעל פה למרות פגמים אלו.
העיקרון המנחה הוא, כי במקרה שניתן לקבוע מהו רצון המצווה, ייעשה מאמץ להתגבר על פגמים צורניים בצוואה בעל פה.

מקום בו הצוואה בעל פה אינה עונה על אחת מדרישותיו של חוק הירושה, אולם ניתן לקבוע מה היה רצונו של המצווה, רשאי בית המשפט לתקן פגם שנפל בצוואה, בתנאים מסוימים, ורק אם התקיימו מרכיבי היסוד של הצוואה וזאת בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק הירושה.

העיקרון אשר מנחה את בית המשפט הינו רצון המצווה ולכן על בית המשפט לעשות כל שניתן כדי שרצונו של המנוח יקוים.

יש להדגיש כח הדרישות שנמנו לעיל הן דרישות מצטברות. התקיימות כל הדרישות היא תנאי לקיום הצוואה בעל-פה, עם זאת קבע המחוקק הוראה המאפשרת לחרוג מכמה דרישות הקבועות בסעיף 23. כך קבע סעיף 25(א) לחוק הירושה בנוסחו דאז:
"לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים".

סעיף זה – שהוא יוצא דופן בגישתו הליברלית, ואין לו אח ורע במשפט המשווה – בא לאפשר לבית-המשפט לקיים את רצון המת – תכליתם העליונה של דיני הצוואות – גם מקום שבו מסיבה כלשהי לא נתקיימו דרישות פורמאליות שקובע החוק. הוא בא ליישב את שני השיקולים הנוגדים בסוגיית קיום צוואה. "מחד גיסא עומד השיקול, כי יש לקיים את רצון המת באשר לאופן שבו מחולק רכושו, והשאלה היסודית היא אך זו, מה היה רצונו האמיתי של המנוח, ואם רצון זה בא לידי ביטוי בדבריו (בכתב או בעל-פה). על-פי שיקול זה יש ליתן תוקף לרצונו של המנוח, תהא צורת הביטוי לרצון זה אשר תהא. גישה זו בקיצוניותה עשויה להביא לכך, כי לא יהא כל צורך בהסדרים פורמאליים באשר לאופן עריכתן של צוואות. מאידך גיסא עומד השיקול, כי שעה שרכושו של המצווה יחולק, הוא לא יהא עוד בחיים, ולא יהא ניתן לשאול לכוונתו ולרצונו, ועל-כן רצוי לקבוע דרישות פורמאליות, אשר ממלאות מספר פונקציות חשובות, שעיקרן, פונקציה 'הוכחתית' לרצון המצווה, פונקציה 'מזהירה' באשר לרצינות הצעד המנחיל ופונקציה 'מגינה' בפני השפעות בלתי הוגנות.

אם כך מה מרכיבי היסוד של צוואה בעל פה שחייבים להתקיים:

א. גמירת הדעת

בית המשפט מוסמך להכיר בצוואה “פגומה” רק אם שוכנע באמיתותה ולא נותר לו ספק שהצוואה, כפי שהיא מונחת בפניו, נעשתה על ידי המצווה בגמירות הדעת הנדרשת. 
הוודאות בדבר גמירת הדעת הנדרשת בכל צוואה ובמיוחד בצוואה בעל פה, מחייבת את בית המשפט לוודא כי הדברים שאמר המצווה בעל פה נאמרו דווקא מתוך כוונה לצוות ולא רק הבעת רצון לצוות, שהרי אחרת אין באמרי פיו אלה משום צוואה.

ב. היות המצווה במצב של “שכיב מרע” בשעת הציווי היא דרישה בסיסית ומקדמית.

על פי סעיף 23 לחוק הירושה קיימים למעשה שני מצבים בהם חוק הירושה מכיר באפשרות ציווי של צוואה בעל פה: האחד, מצווה שהוא “שכיב מרע” והשני, מצווה הרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, כמי שעומד מול פני המוות. המדובר במרכיבי יסוד של צוואה שבעל פה ואי התקיימותם אינו ניתן לריפוי בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק הירושה.

יודגש ברחל בתך הקטנה כי המחוקק ביקש לייחד צוואה זו רק למי שנמצאים במצבים אלה.

ג. הצוואה נאמרה על ידי המצווה עצמו בפני שני עדים השומעים את לשונו.

הדרישה בדבר נוכחותם של שני עדים לצורך קיום צוואה בעל פה היא תנאי יסוד והנה סימן היכר שבלעדיו אין צוואה באה בגדר צוואה בעל פה.
יצויין אם זאת שהפסיקה הכירה בכך מצב בו שני עדים שמעו בהזדמנות שונה את הציווי שבעל פה ולא בו זמנית ביחד. יתרה מזאת הפסיקה הכירה בכך שצוואה בעל פה אינה חייבת להיות פנים מול פנים ויכול להיעשות בשיחה טלפונית.