ד"נ 40/80 - האם פתק יכול להיות צוואה ?

בית המשפט העליון - עתירה לדיון נוסף, דן בסוגיה האם פתק יכול להיות צוואה ? נעשה מאמץ פרשני רב כדי להכשיר את הכתב הבלתי-חתום, שעשתה המנוחה גיטל כהן עובר להתאבדותה, כצוואה תקפה.

בבית המשפט העליון בירושלים

ד”נ 40/80

בפני:                           כבוד הנשיא (לשעבר) מ’ לנדוי

כבוד השופט מ’ אלון

כבוד השופט א’ ברק

כבוד השופט מ’ בייסקי

כבוד השופט ש’ לוין

העותר:                       פאול קניג

נגד

המשיב:                      יהושע כהן

עתירה לדיון נוסף

בשם העותר:  מ. כספי, עו”ד

מ. שפרן, עו”ד

בשם המשיב:            מ. שכטר, עו”ד

פסק דין

[706]

השופט ש’ לוין:

  1. המנוחה גיזל כהן (להלן-המנוחה) מצאה את מותה בנסיבות טרגיות: נישואיה למשיב לא עלו יפה והיא גם לא הצליחה להתגרש. היא שכרה חדר בקומה העשרים של בית-מלון בתל-אביב. כעבור שעה קלה היא התאבדה כשקפצה מחלון החדר כשבידיה בתם הקטנה של בני הזוג. בחדר נמצאו לאחר מכן תשעה פתקים כתובים בכתב ידה של המנוחה, שלא נחתמו על ידה ולא נשאו תאריך. בפתק האחד (מ3/) נכתב לאמור:-

“בס”ד

צוואה

כל מה ששיך לי באופן רשמי כספים וכו’ לחלק בין ארבע אחים שלי. השאר שאמי תחיה תחליט בעצמה כרצונה”.

בפתק אחר (מ4/) כתבה המנוחה לקרוביה שידאגו שהמשיב לא ישתתף בהלוויה, שיש לומר לו שדרך ארץ קודם לתורה, שאת הבת לקחה המנוחה עמה כי המשיב מציק לה, שהשתיים תשכבנה יחד אם הדבר מותר על-פי דין “ולדאוג שיהושע (המשיב) יקבל כמה שפחות”. שאר הפתקים אינם רלבנטיים לנשוא הדיון שלפנינו.

  1. העותר הוא אחיה של המנוחה והוא בקש בבית המשפט המחוזי בירושלים לקיים את שני הפתקים הנ”ל כצוואתה של המנוחה. המשיב הגיש התנגדות וביום 31.12.78 דחה בית המשפט (מפי השופט משה כהן ז”ל) את הבקשה על יסוד הטעמים הבאים: א) הפתקים נשוא הבקשה אינם מהווים צוואה לפי החוק משום שאינם נושאים עליהם את חתימה המנוחה ואת תאריך העשיה; ב) תוכן הפתקים אינו ברור ואין להעלות מהם בבירור מה היתה כוונת המנוחה; ג) נותר ספק אם הפתקים נעשו על-ידי המנוחה בצלילות הדעת הדרושה; ד) נותר ספק אם היתה למנוחה גמירות דעת לעשות צוואה.

בשעת הדיון בערעור שהוגש על ידי האח על פסק הדין (ע”א 86/79) נתבקשו בעלי הדין להגביל את טיעוניהם בשלב ראשון רק לטעמו הראשון של בית המשפט המחוזי. בית משפט זה מצא שהדין עם המשיב ודחה את הערעור. חברי הנכבד השופט ברק הורה על דיון נוסף המתברר כעת לפנינו.

  1. זה דרך הילוכה של הנמקת בית משפט זה מפי השופט בכור, שדחה את הערעור: הוראת סעיף 19 לחוק הירושה, תשכ”ה1965- (להלן-החוק) בדבר הצורך בחתימה ובתאריך כתוב בכתב ידו של המנוח הן קונסטיטוטיביות ובהעדרן לא תיכון צוואה;[707] המערער לא יוכל להיתלות כאמור בסעיף 25 לחוק משום שלא ניתן לפרש את הדיבור “פגם” בחתימה או בתאריך, הנזכר בו, כמתייחס גם להעדר חתימה או תאריך; קיים הבדל בין צוואה בכתב יד לבין צוואה באחת מיתר הצורות המוכרות בחוק: בצוואה בכתב-יד לא נותר דבר מלבד הכתב, לעומת צוואה באחת מיתר הצורות, כאשר ישנם עדים או אנשים בפניהם נעשתה הצוואה ומהם ניתן לקבל נתונים להשלמת הדרוש השלמה, מכאן ההקפדה על שלשת המרכיבים של הצוואה בכתב יד. השופט בכור סקר את השיטות המשפטיות השונות והתייחסותן לענייננו. כך, למשל, מכיר גם המשפט הצרפתי בצוואה בכתב יד המצווה (סעיף 970 לקודקס האזרחי) ואי מילוי הדרישות הפורמליות (כתב ידי חתימה ותאריך) פוסל את המסמך מהיותו לצוואה (סעיף 1001); אמנם בדין הצרפתי אין קיימת הוראה כדוגמת סעיף 25 לחוק, אך קיימת פסיקה ליברלית המכשירה פגמים שחלו במרכיבים הקונסטיטוטיביים של הצוואה מבלי לוותר על עצם קיומם; לפיכך דומה הדין בישראל בענין זה לדיני צרפת ולכמה מן הדינים הקונטיננטליים האחרים. גם לפי הדין העברי עשויה “צוואה”, שיסודותיה הפורמליים לא נתקיימו, להיפסל ככזאת.
  1. פרקליט העותר השיג לפנינו על ההנמקה האמורה וטען כי העדר חתימה ותאריך אף הם יכולים לשמש “פגם” לענין סעיף 25 לחוק. הוא טען לפנינו שמכח סעיף 54(ב) לחוק יש ליתן פירוש רחב לדיבור “פגם בחתימה”. הוא הביא לפנינו הגדרות מילוניות שיש בהן כדי ללמד ש”פגם” כולל גם “חסר” וכן הצביע על מקרים שבהם מכירות גם שיטות משפט זרות בצוואה למרות העדר חתימה עליה. עוד טען לפנינו הפרקליט המלומד שדיני השטרות רואים בשטר ללא חתימה שטר אכיף למרות הדרישה המפורשת לחתימה והקיש מהם לענייננו. לבסוף הרחיב פרקליט העותר את היריעה וטען טענה נוספת לענין שלא בא זכרו בפסק-דינו של בית-משפט זה בגלגול הראשון: בסוף הפתק מ3/ מופיעים קווים שלטענתו יש לפרשם כחתימתה של המנוחה.

טענה אחרונה זו יש לדחות: לא זו בלבד שלמראית עין נחזים הקווים האמורים כקוי הפרדה ולא כחתימה אלא שבבית המשפט המחוזי טען העותר במפורש שהפתקים לא נחתמו על-ידי המנוחה (סעיף 4 לסכום טענותיו בכתב); אין לנו עילה מספקת לדון עתה בדיון נוסף בטענה שלא בא זכרה בפסק-דיננו הראשון ואשר על פניה אין בה ממש.

הגעתי לכלל מסקנה שיש לדחות את העתירה הן על יסוד טעמים שבנוסח סעיף 25 לחוק ותולדות החקיקה שלו והן על יסוד טעמים שבמדיניות משפטית. אזכיר תחילה את סעיפי החוק הנוגעים בדבר: לפי סעיף 18 נעשית צוואה בכתב-ידי בעדים, בפני רשות או בעל-פה. לפי סעיף 19:

“19. צוואה בכתב-יד תיכתב כולה ביד המצווה, תישא תאריך כתוב בידו ותיחתם בידו”.

[708] סעיף 20 עניינו בצוואה בעדים ש”תהיה בכתב, תצויין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת-ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור”. סעיף 21 מתייחס להליכי הפקדת הצוואה וסעיף 22 לצוואה בפני רשות. סעיף 23 דן בצוואה בעל-פה. לפי סעיף זה רשאי שכיב-מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת מול פני המוות, לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים את לשונו (פסקה א); בפסקה (ב) של אותו סעיף נכללו הליכי רישום זכרון הדברים שיחתם בפני העדים והליכי הפקדתם. פסקה (ב) אינה נוגעת לענייננו. סעיף 24 פוסל קטין ופסול דין מהיות עדים לעשייתה של צוואה. בסעיף 25 לחוק נאמר:-

“25. לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים”.

  1. המשמעות הרגילה של הדיבור “פגם” הוא החסרת משהו מהשלם ולא “חסר”. כך, למשל, נתפרש הדיבור “פגם שבצורה” בחתימת ערב ערבות אוול, לפי סעיף 57 לפקודת השטרות, כליקוי צורני בחתימה קיימת ולא כהעדר חתימה, והשווה: ע”א 232/77 פד”י לב197/2/; אך מסכים אני שיכול וההקשר בו מופיע הדיבור האמור, יחייב פירושו במשמעות בלתי רגילה ולמקרים כאלה יש לייחס את ההגדרות המילוניות שאוזכרו לפנינו ע”י פרקליט העותר. האם הקשר הכתוב בסעיף 25 לחוק מחייב פירוש בלתי רגיל? סבור אני שלא: ראשית, ברישא של סעיף 25 נאמר “לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה”. “צוואה” נאמר, “נייר שהמבקש טוען שהוא צוואה” לא נאמר ; מהניסוח האמור נמצאנו למדים שצריך ויהיה קיים “גרעין” של צוואה שניתן להתעלם מפגמיה בגדר סעיף 25; אך גם אם תמצי לומר ש”צוואה” ברישא של סעיף 25 פירושו מה שנחזה למראית עין כצוואה, לא יורשע העותר, שהרי גם למראית עין חסרים מהפתקים נשוא הדיון שלפנינו מרכיבי היסוד של צוואה בכתב יד.

שנית, על אף האמור לעיל יכול מי שיבוא ויטען שמגמתו של סעיף 25 היא להשאיר בידי בית המשפט שיקול דעת מלא לקיים מסמך שמבקשים לראותו כצוואה כל אימת שקיימות ראיות אמינות בדבר קיום רצון לצוות מצדו של המנוח; והא ראיה שבדברי ההסבר להצעת חוק הירושה בגלגולה הראשון בשנת תשי”ב, שהוראותיה במרכיביהן העיקרי מצאו מקום גם בחוק הודגש (בחוברת שהוצאה ע”י משרד המשפטים בעמ’ 72) כי: “כל דרישות החוק לגבי צורת הצוואה אינן באות אלא כדי לאמת את רצון המצווה ולהישמר בפני זיופים ותחבולות מרמה”. לפיכך אין ההצעה מייחסת חשיבות לפרטי הצורה ולשמירת הדרישות הפורמליות לדקדוקיהן ובלבד שאמיתות הצוואה אינה מוטלת בספק וההצעה נובעת “מן המגמה הכללית להשתחרר מפרומליות מיתירה ולהעדיף את התוכן על הצורה”.

[709] לדעתי אין להעלות מן הדברים האמורים דבר לגבי הכשרת מסמך שמרכיבי היסוד של צוואה נעדרים ממנו; נהפוך הוא מנוסחו של סעיף 27 להצעה המקורית (שמצא דרכו בשינויים לסעיף 25 לחוק) יוצא שאין הסעיף האמור מכשיר כצוואה בכתב יד מסמך שהודפס במכונת כתיבה ונחתם על ידי המנוח ואף נשא תאריך בכתב ידו למרות שיכול ויונח שאכן התכוון המנוח לצוות את רכושו. אכן בשעת הדיון בכנסת בקריאה השניה והשלישית של החוק הציע חבר הכנסת קושניר להכשיר כצוואה גם מסמך כאמור, שלא חתמו עליו עדים, אך ההצעה נדחתה וחבר הכנסת משה אונא, שהיה אז יו”ר ועדת החוקה, חוק ומשפט אמר את הדברים הבאים (דברי הכנסת, כרך 42 בעמ’ 978):-

“… בקשר להסתייגות של חבר הכנסת קושניר עלי לומר, כי עצם האפשרות של צוואה בכתב-ידי זוהי כבר הקלה. יכולים להיות היסוסים אם צריך בכלל ללכת בדרך זו. לפחות צריכות להיות הגבלות חמורות, וההגבלה העיקרית היא, שהיא צריכה להיכתב כולה ביד המצווה. אם אנו נותנים אפשרות לכתוב את הצוואה גם במכונת כתיבה, יש באמת מקום להפוך אותה לצוואה בעדים. כתב-ידו של המצווה בא במקום הוכחה חותכת שזוהי באמת צוואה, ועל כן הרוב בוועדה לא קיבל את הצעת חבר-הכנסת קושניר. אם תהיה הצוואה כתובה במכונת כתיבה, לא תהיה כל הוכחה שהמצווה באמת בדק אותה וידע בדיוק מה כתוב בה. ייתכן גם שמישהו אחר כתב אותה והחתים את המצווה …”.

לענין זה איני רואה להבדיל בין דרישת כתב היד לדריסה שהצוואה תישא תאריך; גם אליבא דסוברים ש”פגם” כולל “חסר”, קשה להלום שמכח סעיף 25 אפשר להתגבר על כתיבתו ביד המצווה והוא הדין, במשנה תוקף, לגבי החתימה ; מבנהו של סעיף 19 הוא סימטרי: הצוואה כולה צריך ותיכתב כולה “ביד המצווה”, התאריך אמור להיות כתוב “בידו” ואף החתימה אינה חתימה על דרך הסתם אלא חתימה “בידו” של המצווה אכן כבר נפסק לענין דיני השטרות – והדברים מובאים לשם השוואה בלבד – שאין אדם מתחייב בהטבעת חותמתו, שאינה שמורה עמו בלבד, שהרי “המחוקק דורש אקט אישי מובהק, שעל-פיו ניתן להניח גמירת-דעת מצד החותם וכוונה ליטול על עצמו חבות שטרית: ע”א 566/71 פד”י כז355/1/, 358, מפי השופט קיסטר.

  1. אין ספק שהדגם שעמד לנגד עיני המחוקק הישראלי לקוח משיטות המשפט הקונטיננטליות. הכלל לפי שיטות אלה, רובן ככולן, הוא שאין לקיים צוואה בכתב יד ללא חתימה:Francais Planiol & Ripert, Traite Pratique de Droit Civil יתר-על-כן: החתימה אינה נדרשת רק כאמצעי זיהוי אלא כגילוי דעתו של המצווה בדבר גמירות דעתו ההחלטית; ואילו דרישת ציון התאריך נחרצה כדי לאפשר זיהוי מוחלט של מועד עריכת הצוואה ואין לצוואה תוקף אם התאריך לא נכתב בכתב יד: 970 ,947 & 2..Mazeud, Droit Civil, T גם הדין הגרמני אינו נותן תוקף לצוואה שאינה נושאת חתימה, אך הוא מקל, מכח הוראה סטטוטורית לגבי התאריך: [710] צוואה בכתב-יד שאינה נושאת תאריך תהיה בטלה רק אם העדרו עשוי להעמיד בספק את תקפו של המסמך ורק אם לא ניתן לקבוע את מועד עריכתה של הצוואה על-ידי ראיות חיצוניות (סעיף 2247 (5).B.G.B)

באוסטריה חייבת הצוואה להיכתב בכתב יד ולשאת את חתימת המצווה, אך כתיבת התאריך אינה חיונית (סעיף 578 ל Abgb) גם באיטליה אין צוואה בכתב יד תופסת ללא חתימה (סעיף 606 ל .C.C).

במרבית השיטות הקונטיננטליות הקלו בתי המשפט והכשירו פגמים בדרישות הצורניות של הצוואה, בין כשהמדובר בחתימה שאינה מלאה או שנעשתה על-ידי סימן, או בפה או ברגל ימין כשהמדובר במקום שבו נכתבה: Kipp & Coing, Erbrecht (1987) 188 ובאף אחת מהשיטות המשפטיות שבדקתי לא מצאתי סעיף כדוגמת סעיף 25 לחוק; אך נראה לי כי אין בכך ולא כלום, שכן המחוקק הישראלי נתן ביטוי סטטוטורי למה ששיטות המשפט הקונטיננטליות הגיעו בדרך של פסיקה. על גישה זו אפשר ללמוד גם מעיון בדברי ההסבר להצעה המקורית; וכה נאמר בהם (בעמ’ 69):-

“הדרישה שהצוואה תיכתב ותיחתם במו ידו של המצווה נמצאת בכל החוקים המכירים צורה זו של צוואה. הדרישה שהצוואה תישא גם תאריך בכתב ידו של המצווה נמצאת רק בחלק מן החוקים, אנו קבלנו אותה כי התאריך חשוב לגבי שאלות רבות, כגון כשרות המצווה והסדר הזמני בין צוואות אחדות. לעומת זאת אין דרישה שהמצווה יציין גם את מקום עשייתה של הצוואה.

הסעיף קובע את תנאי הצורה בכלליותם. הוא אינו פוסק אם יש לחתום בשם מלא; אם אפשר לחתום בשם ספרותי; באיזה אופן ובאיזה חלק מן הצוואה יש לציין את התאריך. אין זה דרוש ואין זה רצוי שהחוק יקבע מסמרים בפרטים אלה. כל עוד מובטחת זהות הצוואה וזהות המצווה, יש להשאיר מקום לנוהג (היכול להיות שונה בעדות שונות) ולשיקול דעתו של השופט (ראה גם להלן סעיף 27)”. (סעיף 25 לחוק דהיום).

  1. הרעיון שיש להבחין בין סוגים שונים של דרישות צורניות בצוואה, שחלק מהן הם תנאי בלעדיו אין, אינו חדש עמנו: כך, למשל, אמר בית משפט זה בע”א 250/70 פד”י כח429/1/, 431, מפי השופט קיסטר:-

“כל ההוראות בדבר סדרי עריכת צוואות באות לא רק להבטיח כי חתימתו של המוריש על הצוואה היא אמיתית … (אלא גם) באו להבטיח … שהמסמך מהווה הבעה רצינית של רצונו האמיתי והמוחלט של המוריש … במשפט העברי ידוע המונח “גמירות דעת”, וספרו של חזון איש, חלק חושן המשפט, סומן כ”ב, מובאים דברים דלקמן בשם אביו:

“כלל גדול יהא בקנינים, דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו; [711] ויש דברים שקים להם לחז”ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו ויש שאינו גומר בלבו אלא על-ידי הקנינים המפורשים מן התורה או מחז”ל.

והנה לגבי צוואות מקובל היה מאז ומקדם להעמיד דרישות פורמליות שונות לקיומן, כדי לוודא אם היתה גמירות-דעת מלאה, שהרי קשה יהיה להביא עדויות על מצבו הנפשי של המוריש ועל קיום לחץ או השפעה בלתי-הוגנת והמוריש עצמו לא יוכל כבר להסביר את מניעיו לצוואה”.

גם בע”א 252/70 פד”י כ”ה488/1/, 492 הביע השופט לנדוי (כתארו אז) את הסברה שדרישת החתימה של שני עדי הקיום לפי סעיף 23 לחוק היא קונסטיטוטיבית ואינה ניתנת לריפוי על יסוד סעיף 25 והשווה: ע”א 689/71 פד”י כו681/2/. השאלה שלפנינו נדונה אף בבתי המשפט המחוזיים: בתיק עזב. 39/70 פסקים מחוזיים ע”ו 156 נקבע שאין צוואה בכתב יד תופסת ללא חתימה. לעומת זאת הכשיר בית המשפט המחוזי צוואה בכתב-יד שאינה נושאת תאריך : ת.א. 2815/70 פסקים מחוזיים ע”ז 235 ; מן הטעמים שכבר פורטו, איני מוכן ללכת בעקבות פסק הדין האחרון.

  1. פרקליטי בעלי הדין שלפנינו הרחיבו את הדיבור לענין הלכה שיצאה מבית משפט זה בע”א 869/75, פד”י לב98/1/ מפי השופט ח. כהן (כתארו אז). מעשה שהיה שם כך היה שנחתמה צוואה בעדים, אך היא לא נשאה תאריך וגם אישור העדים לא נשא תאריך. בית-משפט זה קבע שלענין סעיף 20 לחוק קיימים שלשה מרכיבים של הצוואה שאינם ניתנים ל”הכשרה” על יסוד סעיף 25 והם: א) המצווה, ב) שני עדים; ג) הכתב; ואילו לענין תאריך הצוואה יש להבחין בין פגם בתאריך לבין פגם בהליך של כתיבת התאריך. וכה אמר שם בית המשפט (בעמ’ 101):-

“מצווה המציין בצוואתו תאריך שאינו תאריך אמת, פוגם “פגם בתאריך הצוואה”; ואילו מצווה שאינו מציין בצוואתו כל תאריך, פוגם פגם באחד ההליכים המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך. הצד השווה שבשני הפגמים הוא שאם אין לבית-המשפט ספק באמיתות הצוואה, רשאי הוא לקיימה ולהתעלם מפגמיה אלה”.

אין מדובר בפגם בצוואה אלא אם נכתב בה תאריך ונמצא פגום, אך “הליך” כתיבת התאריך ניתן לריפוי לפי סעיף 25 כאשר בצוואה בעדים לא נכתב תאריך כלל.

אין ספק שהילכת ע”א 869/75 תומכת בעמדת המשיב, שהעדרו של תאריך אינו מהווה פגם ואילו סעיף 25 מתייחס לריפוי “הליכים” בסעיפים 20 עד 23 ולא בסעיף 19. עם זאת, התוצאה העולה מן ההלכה האמורה עשויה לעורר סימן שאלה אפילו היא שאובה מגזירת המחוקק: [712] האם מתקבל על הדעת שהעדרו של תאריך בצוואה בעדים יוכשר מכח סעיף 25 לחוק בפגם בהליך ובעדרו של תאריך בצוואה בכתב יד לא יוכשר כפגם בהליך? נראה לי שאפשר למצוא תשובה חלקית לקושיה זו בתולדות החקיקה: סעיף 27 להצעה המקורית של חוק הירושה הסמיך את בית המשפט אך להכשיר פגם ב”תהליכים” המפורטים בסעיף 24 או בסעיף 25(ג) להצעה המקורית. סעיף 30 להצעת החוק משנת תשי”ח מכשיר רק הליכים המפורטים בסעיף 27 או בסעיף 28(ב) של אותה הצעת חוק; סעיפים 27 ו30- לשתי הצעות החוק מקבילים לסעיף 25 של החוק; סעיפים 24 ו27- מתייחסים בהתאמה למקרים מסויימים של צוואה בעדים או ל”צוואה רשמית” (המקבילה לצוואה בפני רשות לפי סעיף 22 לחוק); סעיפים 25(ג) ו28-(ב) לשתי הצעות החוק מתייחסים לרישום זכרון הדברים על-ידי העדים בצוואה בעל-פה. בשתי הצעות החוק ברור שהדיבור “תהליך” הוא “הליך” מתייחס למרכיב “דינמי” הדרוש לכשירות הצוואה (כגון הצהרת המצווה שזו צוואתו, אישור השופט או הפקיד המוסמך, רישום דברי המצווה בזכרון דברים) ולא למרכיב צורני “סטטי” ולכן אי רישום התאריך אינו יכול להיחשב לגביהן פגם ב”הליך”. מטעמים השמורים עמו ראה המחוקק להרחיב את הדיבור “הליך” ולהחילו על הסעיפים 20 עד 23 בכללותם. בדקתי ומצאתי שבכל אחד מן הסעיפים האמורים נזכרים מרכיבים “דינמיים” לכשירות הצוואה אך בסעיף 19 מצויים אך תנאים צורניים סטטיים ולכן אין סעיף 25 יכול לחול עליהם.

מהדברים האמורים יוצא שבהרחיבו את יריעת סעיף 25 גם על הפגם ב”הליך” כתיבת התאריך בסעיף 20 כבר חרג בית-משפט זה מן האות הכתובה של החוק; יתכן שהלכה זו רצויה מקום שמדובר בצוואה בעדים שחתימתם נותנת ביטוי חיצוני לגמירת דעתו של המצווה ואיני בא לחלוק עליה, אך אין עילה מספקת להרחיבה גם על דרישת התאריך בסעיף 19 לחוק, לא לפי לשונו המפורשת ולא לפי רוחו של החוק.

  1. אני עובר עתה לדון בהשגותיו הספציפיות של העותר על פסק דיננו הראשון. אין יסוד לטענה שניתן להכשיר את הפתקים נשוא הבקשה מכח סעיף 54 לחוק, שהרי עניינו של סעיף זה הוא פירוש הצוואה ואילו השאלה של פנינו היא האם פתקים אלה מהווים צוואה אם לאו; העותר גם לא יוכל להיוושע מהשוואה לסוגיית החתימה בדיני שטרות; הנה-כי כן בפרשת 392 .A.L.R (1922)  In Re Donohueכתב מסמך על טופס של שטר בכתב ידה של פלונית בנוסח: “אני פלונית מתחייבת לשלם לאלמוני” סכום מסויים בכסף. המסמך לא נשא בסופו חתימה ואף-על-פי כן הוכשר כשטר; אך אין הנדון דומה לראיה הואיל ובית המשפט ראה את הדיבור “פלונית” בראש המסמך כחתימה (ראה שם עמ’ 393). בע”א 726/71 פד”י כו781/2/ השאיר בית-משפט זה בצריך עיון אם ההתחייבות בכתב הדרושה לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ”ט1969- טעונה חתימה, אך בע”א 113/69 פד”י כג230/2/ נפסק כי חוזה בכתב המקצר או מאריך את תקופת ההתיישנות כאמור בסעיף 19 לחוק ההתיישנות, תשי”ח- 1958 אינו תופס ללא חתימה; טעמו של דבר: [713] המחוקק התכוון כי “חוזה ההתיישנות ייעשה בצורה המגלה באורח חד-משמעי, כי הוא מחייב …”. העותר תמך יתידותיו גם במובאות מספרו של Jarman על צוואות (מהדורה שמינית) משנת 1951. מובאות אלה מתייחסות למצבים חריגים, כאשר המצווה כבר התכוון לחתום אך החתימה נמנעה ממנו עקב מוות פתאומי או סיבה מידית מונעת אחרת שאינה תלויה ברצונו. (ראה שם, בעמ’ 146); אך יצויין שהאסמכתאות עליהן היא מסתמכת שאובות מן המשפט המקובל שלא העמיד את החתימה כתנאי בלעדיו אין לתקפה של צוואה ואין להן תחולה לענין החוק; אכן שאלה קשה היא מה יהא הדין גם לפי החוק, כאשר פלוני הניע את עטו על גבי נוסח של צוואה בכתב ידו, הנושאת תאריך בכתב ידו אך נבצר ממנו לחתום עקב מוות פתאומי, אך השאלה אינה מתעוררת במקרה דנן; גם הליברליים ביותר בין המלומדים הדוגלים במתן תוקף מירבי לכוונת המצווה, אם אך ניתן להוכיחה בראיות חיצוניות, אינם מוכנים לוותר במקרה הרגיל על דרישת החתימה.

הנה-כי כן כתב המחבר Langbein במאמרו: “Substantial Compliance with the Wills Act” 88 Harv L. Rev (1975) את הדברים הבאים (בעמ’ 498):-

“The substantial compliance doctrine would virtually always follow present law in holding that an unsigned will is no will; a will with the testator’s -signature omitted does not comply substantially with the Wills Act, because it leaves in doubt all the issues on which the proponents bear the burden of proof ; the formation of testamentary intent deliberate and evidenced. The formality of signature is so purposive that it is rarely possible to serve the purposes of .the formality without literal compliance Because the proponents of an unsigned will bear an almost hopeless burden of proof it is unlikely that people would litigate such claims in any number.”

כשלעצמי, מסופק אני אם יש מקום להבעת התקווה הנזכרת בסיפת המובאה דלעיל על רקע המציאות הישראלית. כל מי שמכיר את הלך רוחו של המצווה הישראלי הממוצע וזוכר את הבעיות שהתעוררו עוד לפני קבלת החוק לגבי צוואות שכיב מרע (בעיות שלא נעלמו כליל גם לגבי קיום צוואה בעל-פה לאחר הינתנו) יחרד נוכח הסיכון של הצפת הסברים אם נפסוק לפי גירסת העותר. אכן המגמה המודרנית היא להשאיר בידי בית המשפט כח בלתי מסוייג ככל האפשר לפסוק בשאלות של מהימנות ולצמצם ככל האפשר את המגבלות הפורמליות והטכניות העומדות לו למכשול; אך בהקשר המיוחד שלפנינו, כאשר המצווה עצמו כבר לא נמצא כדי להעיד על כוונותיו, ספק רב אם הרווח שבהסרת כל המחיצות הפורמליות לא יצא בהפסד של ריבוי התדיינויות וקוצר ידו של בית המשפט לרדת לחקר האמת כענין של מדיניות גרידא השאלה היא מהי הדרך בה ייטיב בית המשפט להגיע לחקר האמת; [714] מצוות המחוקק היא שבהעדר חתימה ותאריך אין להמשיך ולערוך חקירה בדבר אומד דעתו של המצווה וכשלעצמי, ספק רב בעיני אם עשוי היה בית המשפט להגיע לתוצאות טובות יותר, בין בדרך-כלל ובין במשפט הנוכחי על-ידי שקילה חפשית של ראיות ללא מגבלות פורמליות.

גם דעתי היא שיש לתת לסעיף 25 לחוק פירוש ליברלי ככל האפשר וכענין של מדיניות אינו דוגל בקיום דרישות פורמליות שאין להן מטרה. לו הייתי מחוקק ולא שופט ייתכן שהייתי מקל בענין התאריך לעומת האמור בחוק אך דרישת החתימה נראית לי כמשרתת מטרה מועילה, ובדרך כלל נדמה לי שבסוגיה הנדונה מצא המחוקק איזון נאות בין קיומן של דרישות צורניות פורמליות מזה לבין האפשרות להקל בפרטי דרישות אלה, כאשר אין ספק בדבר אמיתות הצוואה, מזה. לפיכך גם לו הייתי סבור שניתן תיאורטית לתת לדיבור “פגם” בסעיף 25 משמעות שאיננה רגילה, הכוללת “חסר” הייתי נמנע לעשות כן בנסיבות המקרה דנן.

  1. קראתי את פסק דינו של חברי הנכבד השופט אלון ולצערי לא אוכל לצרף דעתי לדעתו הן מטעמים פורמליים והן מטעמים מהותיים. מטעמים פורמליים כיצד? שהפלוגתה שבגדרה נתקיים הדיון הנוסף סבה כולה סעיף 19 לחוק: בעלי הדין בערעור נתבקשו להגביל טיעוניהם לענין זה לבדו והם גם לא חרגו ממנו ופשיטא שאין אנו רשאים במסגרת של דיון נוסף להחליט מיזמתנו בטענה שלא נטענה לפנינו איני סבור שאנו רשאים בגדר סמכותנו בדיון הנוסף להחזיר את התיק לפני בית משפט זה בהרכב של שלשה לדון בפלוגתה חדשה, כפי כמציע חברי השופט אלון.

מטעמים מהותיים כיצד? מכח סעיף 25 לחוק רשאי בית המשפט לקיים צוואה שלא היה לו ספק באמיתותה, בין השאר, אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בהליכים המפורטים בסעיף 23. מהפסקה שצוטטה על ידי חברי הנכבד מע”א 869/75 יוצא שאין צוואה בעדים בלי עדים. האם אין ללמוד מכך – מכח גזירה שווה – שאין צוואה לפי סעיף 23 בלי עדים? גזירת המחוקק היא – בין אם נאבה ובין אם נמאן-שיש לערוך צוואה בכתב רק באחת הדרכים המפורטות בסעיפים 19, 20 ו22- לחוק, (ראה סעיף 18). הצעתו של חברי השופט אלון באה ליצור – שלא על דרך של חקיקה סוג חדש של צוואה בכתב שלא בא זכרה בחוק. אכן שכיב מרע המסוגל לעשות צוואה בכתב, ולא נקרו לפניו עדים, יערכנה לפי סעיף 19 לחוק.

לפי האבחנה שנסיתי להבחין בין מרכיבים סטטיים קונסטיטוטיביים לבין “הליכים” דינמיים, שסעיף 25 חל עליהם, נראים לי הדרישה לקיומם של עדים בצוואה והאמירה שבעל פה כשייכות לקבוצת המרכיבים הראשונה; דווקא מאחר שהצוואה היא בעל פה דרושים גם שני עדים, ודוק: לא בשני עדים בעלמא עסקינן אלא בשני עדים “השומעים לשונו” של המנוח, דרישה שאפילו אינה קיימת בסעיף 20. לדעתי יש בהמרת המרכיב הצורני של צוואה בעל פה במרכיב של כתב ובויתור על הדרישה לקיומם של עדים – כך שהוראות סעיף 23(ב) לעולם לא תהיינה ניתנות לביצוע – משום הסגת גבולו של המחוקק.

[715] הייתי מקיים את פסק דיננו הראשון מבלי לעשות צו להוצאות.

השופט ברק:

  1. צר לי כי עלי לחלוק על דעת חברי בדיון נוסף זה. אילו דעתי היתה נשמעת היינו קובעים שני אלה: ראשית, כי העדר חתימה בצוואה בכתב יד פגם הוא הניתן לריפוי על ידי סעיף 25 לחוק הירושה, תשכ”ה1965- (להלן-“חוק הירושה); שנית, כי את התיק יש להחזיר להמשך הדיון בו בערעור בשאלה אם הפתקים אשר נעשו על ידי המנוחה בצלילות דעת נעשו, ואם היתה לה גמירות הדעת לעשות צוואה. אם התשובה על שאלות אלה תהא בחיוב, הייתי מקיים את צוואתה של המנוחה.
  1. סעיף 25 לחוק הירושה קובע:

“לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיף 20 עד 23 או בכשרות העדים”.

גדר הספיקות בענין שלפנינו הוא אם הדיבור “פגם” בסעיף 25 לחוק הירושה משתרע לא רק על המקרה של החסרת דבר מהשלם, אלא גם על המקרה של חסר השלם עצמו. בודאי שחוסר חתימה הוא פגם בצורת הצוואה, אך הניתן לומר כי חוסר חתימה הוא “פגם” בחתימה? על שאלה זו יש להשיב תוך עריכתן של שתי בדיקות: האחת, בדיקה לשונית, אשר מטרתה לבחון אם ניתן לכלול במונח “פגם” לא רק חסרון בשלם אלא חסר כשלעצמו. אם בדיקה זו תעלה כי ניתן, ולו גם בדוחק, ולו גם בקושיו לכלול בדיבור “פגם”, לא רק חסר בדבר קיים אלא גם העדר אותו דבר עצמו, כי אז יהא מקום לעריכתה של הבדיקה השניה, והיא אם מבין המשמעויות הלשוניות השונות מן הנכון הוא לבחור במשמעות יוצאת דופן זו לדיבור “פגם”. בבדיקה הראשונה פועל השופט כבלשן, תוך שהוא בוחן אופציות לינגויסטיות; בבדיקה השניה פועל השופט כפרשן, תוך שהוא מבקש לבחון את מטרת החקיקה, ותוך שהוא מבקש לבחור באותה אופציה לינגויסטית, אשר יהא בה כדי להגשים את מטרת החקיקה. שתי הבדיקות האמורות חיוניות הן. אין השופט רשאי – בהעדר תחושה כי לפניו אבסורד פרשני – ותחושה זו אינה מצויה בעניננו – להגשים מטרה שאין לה אחיזה, ולו הקלושה ביותר, בלשון החוק. מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למלים, אך המילים מגבילות את הפרוש (ראה Frankfurter, “Some Reflections on the Readind of Statutes” 47 Col L.R (1947) 527, 544 יתכן ויינתן ללשון החוק פירוש מרחיב או פירוש מצמצם, פירוש רגיל או פירוש חריג, אך בדרך כלל יש למצוא נקודת-אחיזה-ארכימדית למטרה בלשון החוק. אך באותה מידה אין השופט רשאי להסתפק בבדיקה הלשונית, שכן החוק אינו אך טקסט בלשני גרידא. החוק הוא יצירה נורמטיבית הבאה להגשים תכלית חברתית והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק (ע”א 481/73 פד”י כ”ט 1 505, 511).

  1. [716] השופט בכור קבע בע”א 86/79, נשוא עתירה זו, כי “הפירוש המקובל והסביר של המלה פגם הוא שבדבר קיים אחד המרכיבים שלו פגום או חסר. בלשון בני אדם אין פגם בחתימה כולל בחובו העדר חתימה, וכידוע ההלכה היא שהמחוקק מדבר בלשון בני אדם וכך יש לפרש את דבריו”. מוכן אני לקבל, כי על פי הפירוש הרגיל, בלשון בני אדם, פגם בחתימה אינו כולל בחובו העדרה של חתימה מעיקרא. אך האם זהו הפירוש היחיד שניתן ליתן דיבור “פגם”? האם אין אופציות לינגוסטיות נוספות? הנה אנו מוצאים באחד המילונים כי “פגם” משמעותו “חסרון” (גור, מהדורה שלישית, עמ’ 703). האין זו נקודת אחיזה מינימלית המאפשרת בחינת מדיניות המחוקק? האם “פגם” בכשרות העדים אינו משתרע על המקרה שבו אין לעדים כשרות כלל? האין לומר כי הדיבור “פגם בחתימתם” סובל גם את הפירוש כי ענין לנו בפגם ביחס לחתימתם, בין אם החתימה קיימת ובין אם לאו? האם פגם בחוזה מניח תמיד קיומו של חוזה? האם פגם בתקנה מניח תמיד קיומה של תקנה? האם פגם במינוי מניח תמיד קיומו של מינוי? אכן, חברי הנכבד השופט ש. לוין מוכן להכיר בכך כי יש לו לביטוי “פגם” גם משמעות לא רגילה, העשויה להשתרע אף על חסרון בדבר עצמו, אך לדעתו אין זו המשמעות שיש לייחס לביטוי “פגם” בסעיף 25 לחוק הירושה. נוכל לעבור, על כן, לבחינתו המשפטית של “פגם” בהקשרו של סעיף 25 לחוק הירושה, תוך שנכיר בכך, כי אם הגישה המשפטית תביא אותנו לידי כך שניתן למונח “פגם” פירוש של חסר אף בשלם עצמו, יש לו, לפירוש זה, עיגון לשוני, אם כי אין זו משמעותו הרגילה והטבעית של הדיבור “פגם”.
  1. חברי הנכבד, השופט ש. לוין מביא מספר נימוקים מדוע אין לפרש את הביטוי “פגם” בחתימה כמשתרע גם על חוסר של חתימה. נימוקו הראשון הוא כי על פי סעיף 25 לחוק הירושה “צריך ויהיה קיים גרעין של צוואה שניתן להתעלם מפגמיה בגדר סעיף 25”, ואילו צוואה בכתב יד ללא חתימה אין בה “גרעין” חיוני זה, ואף אין בה צוואה למראית-עין. לכך מתקשר גם נימוקו השני של חברי הנכבד, לפיו אין להכשיר, באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה, “מסמך שמרכיבי היסוד של צוואה נעדרים ממנו”. לדעתו באין חתימה אין “גרעין של צוואה בכתב-יד “ומרכיב היסוד” של הצוואה חסר, ועל כן אין תחולה להוראות סעיף 25 לחוק הירושה. עם כל הכבוד, אין בדברים אלה הנמקה לגישתו של חברי, אלא אך ביטוי לגישתו, הדורשת הנמקה. משקבעת כי העדר חתימה אינו ניתן לריפוי באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה, הרי בכך קבעת – ורק בכך קבעת – כי החתימה היא “גרעין” הצוואה “ומרכיב היסוד” שלה. אך מדוע אין לרפא העדר חתימה באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה? אכן, לא כל מסמך ניתן לריפוי באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה. תנאי הוא כי “לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של הצוואה”. פשיטא ש”צוואה” לענין סעיף 25 לחוק הירושה אינה מסמך המקיים את כל הדרישות הצורניות הקבועות בסעיפים 19 עד 23 לחוק הירושה, שכן מסמך כזה אינו פגום ואינו זקוק לקיומו לסעיף 25 לחוק הירושה.[717] נמצא, כי “הצוואה” לענין סעיף 25 לחוק הירושה היא מסמך שבו מורה אדם מה יעשה ברכושו לאחר מותו, ובמסמך זה נפלו מספר פגמים. חלקם של הפגמים ניתן לריפוי על פי סעיף 25 לחוק הירושה, וחלקם של הפגמים אינו ניתן לריפוי על פי סעיף 25 לחוק הירושה. היסודות הצורניים הניתנים לריפוי הופכים, מכוח הוראה זו עצמה, ליסודות משניים, ואילו היסודות הצורניים שאינם ניתנים לריפוי הופכים מכוח הוראה זו עצמה, ליסודות מרכזיים (“גרעין”). כך, למשל, דרישת הכתב בצוואה בכתב-יד היא דרישה צורנית שאין כלולה בסעיף 25 לחוק הירושה, ועל כן פגם בה אינו ניתן לריפוי, ועל כן הופכת דרישת הכתב למרכיב יסודי ולגרעין של צוואה בכתב-יד. על רקע זה מובנים דבריו של חבר-הכנסת אונא, שצוטטו על ידי חברי הנכבד, לפיהם “ההגבלה העיקרית היא, שהיא צריכה להיכתב כולה ביד המצווה, כתב-ידו של המצווה בא במקום הוכחה חותכת שזוהי באמת צוואה”. לא כן לענין פגם בחתימה, שזכרה בא בסעיף 25 לחוק הירושה. על כן צוואה שרק חלקה כתובה בכתב יד אינה ניתנת לקיום כצוואה בכתב-יד. נמצא, כי כמו חברי הנכבד, אף אני גורס כי “יש להבחין בין סוגים שונים של דרישות צורניות בצוואה, שחלק מהן הם תנאי בלעדיו אין”, אך לשיטתי שלי ההבחנה בין סוגים שונים אלה היא תולדה ותוצאה של הפירוש שיש ליתן לסעיף 25 לחוק הנזכר, ולא הנחת יסוד על פיה יש לפרש סעיף זה.
  1. ממשיך חברי הנכבד וקובע, כנמוק נוסף לגישתו, כי “הדגם שעמד לנגד עיני המחוקק הישראלי לקוח משיטות המשפט הקונטיננטליות. הכלל לפי שיטות אלה, רובן ככולן, הוא שאין לקיים צוואה בכתב יד ללא חתימה”. אכן, השוואת-משפטים הוא מכשיר חשוב לפרשנות, שכן על ידי השוואה לזולתך אתה לומד להכיר טוב יותר את עצמך. אך להשוואה זו מגבלות משלה. החוק הוא יצירה אורגנית חיה, המורכבת מיסודות וממגמות המשתלבים בה. אין משמעות להשוואה של פרט זה או אחר כאשר הנחות היסוד ומגמות היסוד שונות הן זו מזו. מגמתו של חוק הירושה היא ליתן “מינימום של פרטים טכניים” (הצעת חוק הירושה, משרד המשפטים, 1952, עמ’ 70) בלא ליחס לפרטי הצורה חשיבות יתירה (שם עמ’ 72), ותוך הכרה אף בצוואה שאינה כלל בכתב אלא כולה בעל-פה. על כן תצמח אך תועלת מועטה בהשוואה בין שיטה זו שלנו, בכל הנוגע לריפוי פגמים, לבין שיטות אחרות, המבוססות על ריבוי פרטים טכניים, תוך מתן חשיבות יתירה לצורה, ותוך צמצום חופש הבחירה של המצווה באשר לצורת צוואתו. לא מקרה הוא כי בשיטות המשפט זרות לא מצויה כלל הוראה דוגמת סעיף 25 לחוק הירושה. חברי הנכבד, השופט ש. לוין מציין כי בהוראת סעיף 25 לחוק הירושה נתן המחוקק הישראלי ביטוי סטטוטורי למה שהפסיקה באותן ארצות גיבשה בדרך הלכתית. מה הסמוכין לגישה זו? מדוע אין לומר כי סעיף 25 לחוק הירושה נתן שיקול דעת רחב לשפיטה, מעל ומעבר למקובל בארצות הקונטיננט? האין להניח כי ההסבר לפיו “הצעתנו נובעת מן המגמה הכללית להשתחרר מפורמליות יתירה ולהעדיף את התוכן על הצורה” (שם, ע’ 73) תומך בגישה מרחיבה זו דוקא?
  1. [718] בנתחו את השגותיו הספציפיות של העותר, מציין חברי הנכבד, השופט ש. לוין כי “שאלה קשה היא מה יהא הדין גם לפי החוק, כאשר פלוני הניע את עטו על גבי נוסח של צוואה בכתב ידו, הנושאת תאריך בכתב ידו אך נבצר ממנו לחתום עקב מוות פתאומי, אך השאלה אינה מתעוררת במקרה דנן. גם הליברלים ביותר בין המלומדים הדוגלים במתן תוקף מירבי לכוונת המצווה, אם אך ניתן להוכיחה בראיות חיצוניות אינם מוכנים לוותר במקרה הרגיל על דרישת החתימה”. קטע זה קשה הוא בעיני: ראשית, נבצר ממנו להבין מדוע, על פי גישתו של חברי הנכבד, הדוגמא שהוא מביא מעוררת “שאלה קשה”. פשיטא, שעל פי שיטתו, באין חתימה אין צוואה, כלום מבקש חברי להבחין בין מצווה שהתכוון לחתום ולא חתם לבין מצווה שלא חתם משום שלא ידע שצריך לחתום? שנית, חברי הנכבד מציין כי “השאלה אינה מתעוררת במקרה דנן”. כשלעצמי איני רואה כל הבדל בין הדוגמא ההיפותתית שנותן חברי לבין המקרה שלפנינו. מה בין מי שעשה צוואה בכתב-יד ושלח יד בנפשו בטרם חתם, לבין זה שעשה צוואה בכתב יד ונורה בטרם חתם? שלישית, חברי הנכבד מציין כי גם הליברלים מבין המלומדים אינם מוכנים לוותר על דרישת החתימה “במקרה הרגיל”. לכך אני מסכים. “במקרה רגיל” כשאין חתימה יהא לי ספק באמיתותה של הצוואה, אך המקרה שלפנינו אינו מקרה רגיל כלל ועיקר, זהו מקרה מיוחד ויוצא דופן. לבסוף, בדוגמא שהביא חברי הנכבד, גרסתם של אותם מלומדים ליברלים היא דוקא כי יש ליתן תוקף לצוואה, חרף העדר חתימתו של המצווה. אומר המחבר המלומד, המצוטט על ידי חברי בהמשך הקטע המובא על ידי חברי: J.H Langbein, supra at 518

“Nevertheless, there may be -rare cases where it would be appropriate to admit to probate an unsigned -will. Consider the testator who publishes the document as his will to his gathered attesting witnesses and takes up his pen and lowers it toward the dotted line when an interloper’s bullet or a coronary seizure fells him. In -such unique cases where there is persuasive evidence that the testator’s intention -to sign the will was final, and only a sudden impediment stayed his hand, the purposes of the Wills Act are satisfied without signature.”

במה שונה מקרה זה מהענין שלפנינו? אמת הדבר, אין כל הוכחה כי המנוחה ביקשה לחתום, אך מה חשיבות יש לכך? ההוכחה כי המצווה ביקש לחתום באה רק להראות כי המסמך שעשה מייצג את רצונו האחרון והאמיתי. אך ענין זה ניתן להוכיח בדרכים אחרות.

  1. מבין נימוקיו של חברי הנכבד, החשוב ביותר בעיני הוא זה כי “כל מי שמכיר את הלך רוחו של המצווה הישראלי הממוצע וזוכר את הבעיות שהתעוררו עוד לפני קבלת החוק לגבי צוואת שכיב מרע …[719] נחרד נוכח הסיכון של הצפת הסכרים אם נפסוק לפי גרסת העותר … בהקשר המיוחד שלפנינו, כאשר המצווה עצמו כבר לא נמצא כדי להעיד על כוונותיו, ספק רב אם הרווח שבהסרת כל המחיצות הפורמליות לא יצא בהפסד של ריבוי התדיינויות וקוצר ידו של בית המשפט לרדת לחקר האמת”. אכן, אילו הייתי שותף לחששו של חברי הנכבד, כי הסכרים יוצפו, הייתי נרתע מלחלוק על דעתו. כשלעצמי נראה לי כי פחד זה פחד שוא הוא, וזאת ממספר טעמים:

ראשית, המצווה הישראלי הממוצע – כמו כל מצווה בכל פינה בעולם יעשה הכל כדי לקיים את הדרישות הפורמליות בענין צוואה, שכן הוא – ויועצו המשפטי עמו – רוצים שרצונו של המצווה יכובד לאחר מותו, ללא כל צורך בהתדיינות משפטית. שום מצווה בר דעת לא יזלזל בדרישות הצורניות של הצוואה תוך שהוא ישים מבטחו בהוראת סעיף 25 לחוק הירושה. כפי שמציין פרופ’ לנגביין (Lengbein) ברשימה המובאת על ידי חברי הנכבד:

“We assert therefore a fundamental point when we say that the substantial competence doctrine would have no effect whatever upon primary conduct. The incentive for due execution would remain. Precisely because the substantial compliance doctrine is a rule of litigation, it would have no place in -professional estate planning… The counselor’s job is to prevent litigation Only when the lawyer has bungled his supervision of the execution of a will would he have occasion to fall back on substantial compliance” )p . 524)

המקרה שלפנינו אינו מסוג המקרים, שבהם פירוש “מיתרני” להוראת חוק יעודד התרשלות ולא-איכפתיות. הוראת סעיף 25 לחוק הירושה אינה הוראה המכוונת את “ההתנהגות הראשונית” של בני הציבור,- את הפיסיולגיה של דיני עריכת צוואה אלא היא אך הוראה פנימית – החלה במקרים פאטולוגיים נדירים – המכוונת את הרשות השופטת במקרים חריגים. כלום יעלה על הדעת כי אם דעתי שלי תתקבל נהיה עדים לתופעה שבה מצווים ועורכי דיניהם ימנעו מלחתום על צוואה בכתב-יד? מי לידם כף יתקע כי לא יהיה לבית המשפט ספק באמיתותה של הצוואה? אכן, המקרה היחיד עליו ניתן לחשוב – ומסופר כי בפרופסור לדיני ירושה קרה הדבר – הוא מקרהו של אותו מצווה אשר מחד גיסא מבקש להראות כעושה צוואת תקיפה, ומאידך גיסא מכניס בה פגם מכוון. האם למקרה זה דואג חברי?

שנית, גם החשש שנהנים פוטנציאליים יציפו את בתי המשפט בפתקאות ועליהם כחב ידו הלא חתום של המצווה, אינו חשש רציני. כפי שכבר ציינתי, העדר חתימה יוצר לרוב ספק באשר לאמיתות הצוואה. [720] די בכך כדי לצנן את זרם הפתקאות הפוטנציאליות, נראה לי כי מספר המקרים בהם יומצאו מסמכים, הנחזים כצוואת המנוח, הכתובים בכתב ידו, ואינם חתומים על ידו, יהא מטבע הדברים קטן ביותר. האם הוצפו בתי המשפט בטענות שהמנוח עשה צוואה בעל-פה בהיותו “שכיב מרע”? עד כמה שידיעתי מגעת לא התרחש אסון שכזה, ואיני רואה כל חשש כי בתי המשפט יוצפו בפתקאות כתובות. אכן, מודע אני לכך כי במספר מקרים אכן יוגשו לבתי משפט פתקאות הכתובות בכתב ידו של המנוח, ואינן חתומות על ידו, ובית המשפט יתן להן תוקף כצוואה אם אין לו ספק באמיתותם ככתב בצוואה. מה רע יש בכך? נסיון החיים מלמד כי מספר הפתקים שאין ספק באמיתות הצוואה, ואשר יפסלו בשל גישתו של חברי הנכבד, הוא גדול לאין שיעור ממספר הפתקים השקריים שיקויימו כצוואה, על פי שיטתי שלי. האין נסיון חיים זה תומך בתזה המוצעת על ידי? מן הראוי שנציבי בענין זה, לנגד עיננו את דבריו של השופט מנספילד (Lord Mansfield) שהעיד על עצמו כי יש לו נסיון רב בעניני צוואות, ואשר פסק בפרשת Windham v. Chetwynd (1957) 97 E.R 377

“I am persuaded many more fair wills have been overturned for want of the form, than fraudulent have been prevented by introducing it. I have had a good deal of experience at the delegates, and hardly recollect a case of a forged fraudulent will, where it has not been solemnly attested. It is clear that judges should lean against objections to the formality. They have always done so in every construction upon the words of the statute… And still more ought they to do so, if that system would spread a snare, in which many honest wills must unavoidably be entangled.”

השופט לרדת לחקר האמת. הענין שלפנינו אינו שונה מכל ענין אחר שבו חייב השופט המקצועי לקבוע עובדות, וכשם שאנו סומכים על עצמנו כמסוגלים לקבוע את האמת בכל ענין אחרי אין כל סיבה שלא נסמוך על עצמנו דוקא בענין זה. נטען כי המצווה אינו עוד בחיים, ואין עוד אפשרות לשאול את פיו. אך מה בכך? טול את ענינה של צוואה בעל-פה שעשה המצווה בפני שני עדים. צוואה זו מוכרת אצלנו (סעיף 23 לחוק הירושה). נמצא, כי המחוקק לא סבר כי קצרה ידם של שופטים לרדת לחקר האמת, חרף העובדה שאין בנמצא כלל כתב-ידו של המנוח, והכל מבוסס על דברי עדים. אם כך הדבר בצוואת שכיב מרעי מדוע תקצר יד השופטים לרדת לחקר האמת בצוואה בכתב יד, שבה הבסיס הראייתי הוא איתן יותר? אילו מילוי הדרישות הצורניות היה המפתח להגשמת כוונת הנפטר, היתה מתבקשת המסקנה כי יש לקיים צוואה הממלאת אחר כל הדרישות הצורניות, ואין להרשות טענות כי צוואה זו אינה משקפת את רצונו האמיתי של המנוח. [721] כידוע, לא זו גישתנו שלנו. אנו מרשים הוכחה חיצונית לפיה רצונו של המנוח שונה מזה המשתקף בצורת הצוואה. אם הוכחה כזו אפשרית היא ומותרת בצוואה המקיימת את כל הצורות הפורמליות, מדוע לא ניתן יהיה להוכיח כי רצונו של המנוח מתגשם בצוואה שחסרים בה פרטים אלה או אחרים? מבחינת דרכי ההוכחה, במה שונים שני המצבים? כשם שהוכחה על העדר רצון אמיתי עשויה להתגבר על קיומה של צואה, כך הוכחה על קיום רצון אמיתי יכל להתגבר על העדרה של צורה. חברי הנכבד, השופט ש. לוין מוכן כנראה להמליץ בפני המחוקק לבטל את הדרישה כי העדר תאריך בצוואה בכתב יד יש בו כדי לבטלה ללא אפשרות של ריפוי החסר. נמצא, כי הוא מוכן לכך כי בעת התדיינות תוכרע השאלה אם צוואה פלונית בכתב-יד היא צוואתו האחרונה של המנוח אם לאו, על פי ראית חיצוניות. במה שונה מקרה זה מהמקרה שבו יובאו ראיות חיצוניות להוכחת רצון ההנחלה של המנוח? ידועה אמרתו של פרופ’ מיין (Maine) בספרו  Early Law and Custom 1883

“…legal technicality is a disease not of old age, but of the infancy of societies

דומה שאמרה זו תופסת בענייננו. בחברות “צעירות” קיים חשש כי בית המשפט לא יוכל לעמד במשימה של הגשמת כוונת המצווה, שכן לא עומדים לרשותו האמצעים לקביעת האמת, על כן באות דרישות פורמליות המהוות תחליף לצורך בקביעת האמת. עם “התבגרותה” של השיטה המשפטית, וכשהיא עומדת על רגליה היא, גדל האמון שהיא נותנת בעצמה ובשופטיה, וביכולתם לחשוף את האמת. כשם שהעדות והחקירה החליפו את ה – Ordeal בתחום הפלילי, כן מחליפים הם את הכתב בתחום האזרחי. דומה ששיטתנו שלנו בגרה וצמחה, תוך שיש בידי הרשות השופטת כלים נאותים לחשיפת האמת, בכל התחומים, לרבות דיני הצוואות.

  1. עד כה עמדתי על הנימוקים המונעים ממני מלהצטרף לגישתו של בית משפט זה בערעור נשוא עתירה זו, ולגישתו של חברי הנכבד, השופט ש. לוין. אך בכך לא די. עלי לנמק עתה את גישתי שלי, לפיה יש ליתן לביטוי “פגם” בסעיף 25 לחוק הירושה פירוש מרחיב – ואם תרצה מיוחד – לפיו הוא משתרע לא רק על חסר בחתימה קיימת אלא גם על חסרונה של החתימה כולה. גישתי זו אינה מבוססת על הכלל הפרשני כי במקום שפירושו של חוק על פי משמעותה הרגילה של מילותיו מביאה לתוצאה אבסורדית, מותר לו לשופט לסטות מלשון החוק, אם בדרך של גריעה ואם בדרך של תוספת, והכל כדי למנוע את האבסורד. הטעם לכך הוא, שעם כל אמונתי בנכונותה של גישתי, ועם כל ביקורתי לגישת חברי, אין אני סבור כלל ועיקר כי גישתו שלו מביאה לתוצאה אבסורדית.
  1. חקיקה בעניני צוואה מוצאת עצמה לרוב “נקרעת” בין שני שיקולים נוגדים.מחד גיסא עומד השיקול כי יש לקיים את רצון המת באשר לאופן שבו מחולק רכושו, והשאלה היסודית היא אך זו מה היה רצונו האמיתי של המנוח, והאם רצון זה בא לידי בטוי בדבריו (בכתב או בעל-פה). [722] על פי שיקול זה יש ליתן תוקף לרצונו של המנוח, תהא צורת הביטוי לרצון זה, אשר תהא. גישה זו בקיצוניותה עשויה להביא לכך כי לא יהא כל צורך בהסדרים פורמליים באשר לאופן עריכתן של צוואות. מאידך גיסא עומד השיקול כי שעה שרכושו של המצווה יחולק הוא לא יהא עוד בחיים, ולא יהא ניתן לשאול לכוונתו ולרצונו, ועל כן רצוי לקבוע דרישות פורמליות אשר ממלאות מספר פונקציות חשובות, שעיקרן, פונקציה “הוכחתית” לרצון המצווה, פונקציה “מזהירה” כאשר לרצינות הצעד המנחיל ופונקציה “מגינה” בפני השפעות בלתי הוגנות. על פי שיקולים אלה, ינתן תוקף של צוואה לרצונו של המצווה רק אם אותו רצון מוצא ביטוי בדרך פורמלית הקבועה בחוק. גישה זו בקיצוניותה עשויה להביא לידי כך כי פגם כל שהוא בדרישות הפורמליות יש בו כדי לפסול את הצוואה. שיטות המשפט המודרניות אינן מאמצות, בדרך כלל, לא את הגישה האחת ולא את הגישה האחרת, אלא מאזנות בין השיקולים הנוגדים הללו, תוך שהן נותנות משקל זה או אחר לכל אחד מהשיקולים השונים, איזון שכזה מצא את ביטויו גם בחוק הירושה שלנו. בודאי שהשיקול לפיו יש לכבד את רצון המת הוא שיקול מרכזי בחוק הירושה. עם זאת, אין זה שיקול יחיד, וחוק הירושה אינו נותן חופש גמור למצווה באשר לאופן עריכת צוואתו, אלא קובע צורות פורמליות מסויימות לצוואה. אך שיקול “פורמלי” זה אף הוא אינו השיקול היחידי ואף לא העיקרי. בראש ובראשונה, מתבטאת נטיתו של המחוקק שלנו לקצץ בכמות הדרישות הפורמליות, תוך שמספרן קטן בהרבה מהמקובל בארצות אחרות; שנית, מוכר כוחו של המנוח לצוות בעל-פה, דבר שאינו מקובל בארצות רבות; שלישית, בית המשפט הוסמך לרפא פגמים שנפלו בצורתה של הצוואה. הוראה אחרונה זו, המוצאת ביטויה בסעיף 25 לחוק הירושה, היא הוראה יוצאת דופן, שלא מצאתי לה אח ורע בארצות השונות שנבדקו על ידי (צרפת, גרמניה, איטליה, שווייץ אנגליה, ארצות הברית). נהפוך הוא: הגישה החקיקתית בארצות אלה היא פורמלית ביותר, וסטיה קלה כחמורה יש בה לעתים קרובות כדי לפסול צוואה, ועל כך הלינו רבים וטובים (ראה Friedman “The Law of the Living, The Law of the Dead: Property, Succession and Society” Wis L.R (1966) at 365 . אכן, על גישתו הליברלית של המחוקק הישראלי ניתן ללמד יפה מדברי ההסבר להצעת החוק, בהם נאמר:

“כל דרישות החוק לגבי צורת הצוואה אינן באות אלא כדי לאמת את רצון המצווה ולהישמר בפני זיופים ותחבולות מרמה. אין לייחס לפרטי הצורה חשיבות יתירה (כפי שעושה זאת החוק הצרפתי, סעיף 1001) ובודאי לא ערך אבסולוטי כאילו היה בהם תריס מוחץ ויחיד השומר מתקלות. לכן יש לתת לבית המשפט שיקול דעת מסויים להקל במילוי הדרישות הפורמליות לדקדוקיהן כל עוד אמיתות הצוואה אינה מוטלת בספק. הצעתנו נובעת מן המגמה הכללית להשתחרר מפורמליות יתירה ולהעדיף את התוכן על הצורה. המשפט העברי דורש מצד אחד שמירה קפדנית על נוסחאות מסויימות … מצד שני הוא פיתח את המושג של “צוואה משום מצווה לקיים את דבר המת”, בחוקים זרים לא מצאנו דוגמא להוראה דידן”. (עמ’ 72).

  1. [723] המגמה החקיקתית היא, איפוא, לקבוע מחד גיסא מספר הוראות פורמליות שמן הדין לקיימן, אך ליתן מאידך גיסא, שיקול דעת לבית המשפט לקיים צוואה חרף העובדה שנפלו בה פגמים, שכן מטרתו הבסיסית של המחוקק היא לקיים את רצון המת, “ואין מסכלים רצון של מת מפאת פגם בצורה בלבד” (ע”א 869/75 פד”י לב, 1, 98, 102), שכן “לא הצורה עיקר אלא התוכן, לא הקנקן אלא מה שיש בו, וכמו דיני היושר מימי עולם, כן המחוקק דנא מביט אל כוונת העושה לא אל צורת המעשה” (שם, ע’ 101). בכך ניתן גם ביטוי להשקפה שדגל בו המלומד בנטהם (Bentham Judicial Evidence (1825) 123) לפיה:

“It is particularly in regard to testaments that the non observance of forms ought to have the effect of awakening suspicion not of producing an absolute nullity”

  1. מגמה חקיקתית זו חייבת, לדעתי, להשפיע במישרין על המגמה השיפוטית. כאשר מגמתו החקיקתית של המחוקק היא להגשים את מצוות המת, ואשר המחוקק נותן לרשות השופטת מכשירים מרחיקי לכת – אם כי לא בלתי מוגבלים – לריפוי פגם שנפל בצוואה, הרי מגמתה הפרשנית של השפיטה צריכה להיות מרחיבה, גמישה ותואמת לתפיסת יסוד חקיקתית זו. אכן, אפילו קובע החוק דרישות פורמליות נוקשות אין בכך כדי להביא לכך כי הפרשן יהא פורמליסט בפירוש של החוק. על אחת כמה וכמה, כאשר המחוקק עצמו מגלה גישה ליברלית וגמישה, הרי אל לו לפרשן לנקוט בגישה פרשנית פורמלית. גישה פרשנית מרחיבה זו, היא המחייבת לדעתי ליתן לביטוי “פגם” בסעיף 25 לחוק הירושה פירוש מרחיב, הסוטה מהרגיל, כדי להגשים את תפיסת היסוד החקיקתית הגלומה בחוק הירושה. ודוק: סעיף 25 לחק הירושה אינה תרופת פלא לריפוי כל חולי. יש פגמים שאינם ניתנים לריפוי. אך המגמה הפרשנית בקביעת היקף סמכות הריפוי, היא שצריכה להיות מגמה מרחיבה לא מצמצמת. על כן יש ליתן לביטויים המופיעים בסעיף 25 לחוק הירושה פירוש מרחיב גם אם הוא לא הפרוש הרגיל והיומיומי. מכאן גישתי כי לביטוי “פגם” יש מתן פרוש המשתרע הן על העדר חתימה או תאריך, והן על חוסר בחתימה או בתאריך קיימים.
  1. המחוקק של חוק הירושה מכיר בתקפה של צוואה בעל-פה, ובלבד ששני עדים שמעו את דברי שכיב מרע. כלום סביר להניח כי אותו מחוקק עצמו יפסול צוואה בכתב, רק משום שלא נחתמה? במה טובים שני עדים המעידים על אירוע שראו על פני כתב ידו של המנוח, המעיד על עצמו כמאה עדים? במקרה המיוחד שלפנינו אילו נכחו במקום שני עדים, היתה לנו צוואת שכיב מרע למהדרין. האם סביר להניח שאותו מחוקק עצמו, שמכיר בתקף צוואת שכיב מרע בנסיבות אלה, לא יכיר בתוקף צוואה בכתב יד, כאשר את העדים מחליף הכתב? מהי המטרה הענינית המתגשמת בגישה זו? הפונקציה “ההוכחתית” באה לידי ביטוי מלא ולידי הגשמה מלאה בדרישה הפורמלית הבלתי מתפשרת כי הצוואה כולה צריכה להכתב בכתב ידו של המנוח.[724] אמת הדבר, הפונקציות “המזהירה והמגינה” אינן מתקיימות, אך שכנועו המלא של השופט באמיתות הצוואה, הוא התחליף שהחוק עצמו קבע לדרישה הצורנית. מדוע טוב שכנוע זה אם יש בדל חתימה, והוא אינו טוב כשאין חתימה כלל? על איזה אינטרס אנו מגינים?
  1. אם גישתו של חברי הנכבד, השופט ש. לוין תתקבל, מן ההכרח שהיא תחול הן על העדר חתימה והן על העדר תאריך. האם זו תוצאה מתקבלת על הדעת? האם זו תוצאה העולה בקנה אחד עם המגמה החקיקתית הליברלית והגמישה עליה עמדנו? הבעיה התעוררה בת.א. (ת.א. 2815/70 (פ(מ) ע”ז, 235) ונפסק כי ניתן לרפא את העדר התאריך באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה. אמר השופט שיינבוים:

“עיננו הרואות כי חוק הירושה שם את הדגש על אמיתותה של הצוואה ועל כך שהיא מבטאת את רצונו של המצווה, ולכן, כשאין בכך ספק לבית המשפט, אין ההוראות הפורמליות לגבי החתימה, התאריך או כשרות העדים מעכבות בפני קיום רצונו של המת”. (עמ’ 237).

לדברים אלה מסכים אני.

  1. לעתים קרובות משוים בין צוואה לשטר, וגורסים כי כשם שאין שטר ללא חתימה, כך גם אין צוואה בכתב יד ללא חתימה. לדעתי אין השניים דומים כלל ועיקר. צוואה אינה שטר. אנו מכירים בצוואה בעל-פה, ואיננו מכירים בשטר בע”פ. החתימה בשטר היא היוצרת חבות, ואילו הרצון בצוואה הוא המנחיל, כאשר רצון זה מוצא ביטוי במספר דרכים חילופיות.
  1. אם עמדתו של חברי הנכבד, השופט ש. לוין תתקבל, נמצא עצמנו בעתיד בוחנים חתימה מהי, ומתי שירבוב מגדר חתימה יצא אך לגדר “אי חתימה” עדיין לא הגיע. נמצא עצמנו בוחנים ראשי תיבות מהם וקוים שונים אם חתימה היתה? בודאי נצטרך להכריע אם צוואה הנושאת את התאריך “1982” היא צוואה ללא תאריך (שאינה ניתנת לריפוי) או צוואה עם תאריך פגם (הניתנת לריפוי)? מהו התאריך?

ואם כתוב 19- האם זהו תאריך פגום או העדר תאריך? שאלות אלה יפות הן ומענינות, אך מה בינן לבין מגמות היסוד של החקיקה שלפנינו? האם נעמיד את ההכרעה הסופית על הבחנות דקות ודקיקות אלה? האם ניתן להבחין, פי אמות מידה רציונליות, בין ענין קיים ופגום ובין ענין שהפגם הוא באי הקיום? הרצוי לבנות מערכת נורמטיבית המבוססת על הבחנות שכאלה? האם זוהי דרך המלך שיש ללכת בה?

  1. כשלעצמי נראה לי, כי עמוק בלבו – או נכון יותר בחינוכו- של המשפטן מסתתרת לה התחושה כי באין חתימה אין נורמה משפטית, וכי מסמך פורמלי ממש צריך שיהא חתום. עיון בתחושה זו מראה כי אין לה בסיס רציונלי. כך, למשל, הכיר המשפט האנגלי המקובל (בטרם החקיקה בעניני צוואות) בצוואה בכתב-יד ללא חתימה כלל. אכן, אין כל קדושה בחתימה, כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות. [725] על כן נפסק כי בחוזה למכר מקרקעין – שחייב אף הוא להיות בכתב – אין צורך בחתימתו של הקונה, והושאר בצריך כיון אם זקוקים לחתימתו המוכר (ראה ע”א 158/77 פד”י לג(2) 281, 290). בענין שלפנינו קובע המחוקק כי ניתן להתגבר על פגם בחתימה. אני מציע כי ניתן לבטוי פגם פירוש מרחיב, התואם את המגמה החקיקתית של חוק הירושה, והמגשים את מטרת החוק, לפיה פגם בחתימה גם העדר חתימה במשמעי. אך חברי חושבים אחרת. משמע כי נפל פגם בגישתי שלי. תהא זו נחמתי כי פגם זה אינו חסר של השלם אלא חסר בשלם.
  1. עיינתי בפסקי הדין של חברי הנכבדים, אשר נכתבו לאחר דברי שלי, וברצוני להוסיף בעקבותיהם מספר דברים, הן לענין שלילתם את גישתי שלי, והן לענין גישתם שלהם.
  1. חברי הנכבד, השופט אלון, מציין כי “פירושו של פגם בהליך הוא אף העדר גמור של אותו הליך” (פסקה 8) מדוע, אם כן, גורס הוא כי “פגם בחתימה אינו העדרה של חתימה” (פסקה 4)? זאת ועוד: חברי הנכבד מדגיש כי בהעדר חתימה ניטל מרכיב הכרחי להוכחת גמירת הדעת, והנחת המחוקק היא כי בהעדר חתימה לא הוכחה גמירת הדעת של המצווה. עם כל הכבוד, גישה זו אינה נראית לי. גמירת דעת לחוד והיסודות הצורניים של הצוואה לחוד. יש צוואה שלימה מבחינה צורנית ואין בה גמירת דעת של המצווה. יש צוואה פגומה ויש בה גמירת דעת. כשם שקיום כל היסודות הצורניים אינו יוצר הנחה חלוטה בדבר קיומה של גמירת הדעת, כך העדר יסודות צורניים אינו יוצר הנחה חלוטה בדבר העדרה של גמירת הדעת, שאם לא כן מה הועילו חכמים בהוראת סעיף 25 לחוק הירושה?
  1. חברי הנכבד, השופט אלון, מבסס את פסק דינו על הוראת סעיף 23 לחוק הירושה, שענינה צוואת שכיב מרע. גישה זו לא עלתה כלל בדיונים עד כה. הסוגיה היא חשובה, ועמדתו של חברי מענינת. בהעדר טיעונים אין זה רצוי כי נכריע בשאלה זו, ועל כן, אני מבקש להשאירה פתוחה.
  1. חברי הנכבד, השופט אלון מציין כי לאור הוראות חוק יסודות המשפט, תש”מ1980-, מצוים אנו לפנות למשפט העברי לשם פירוש הוראת סעיף 23 לחוק הירושה. לאור גישתי העקרונית, מבקש אני להמנע מכל דיון בסוגיה זו. די לי כי אפנה לדברים שאמרתי בד”נ 13/80 (פד”י לה, 2, 785, 787) לפיהם חוק יסודות המשפט ענינו מילוי לקויים בחוק, דהיינו יצירת דין חדש מקום שהדין הקיים שותק, ואין בשתיקתו משום הסדר שלילי, ואילו אנו ענין לנו בפרוש נורמה משפטית, דהיינו בגבולותיה של הוראה הנותנת תשובה לשאלה, ועל כן אין כל תחולה לחוק יסודות המשפט. ואשר לפירוש הוראת החוק לאור המשפט העברי, ממנה נלקחה, די לי לחזור ולציין כי המחוקק הישראלי קלט מהמשפט העברי רעיון ולא דין. הרעיון הפך לראשונה חוק על ידי המחוקק הישראלי, בלא שזה קלט משפט עברי.

[726] על כן אין אנו צריכים למצוא בדין הישראלי הוראה השוללת, או שאינה מתיישבת, עם המשפט העברי כדי שזה האחרון לא יחול. המשפט העברי לא חל משום שהוא לא נקלט. יחד עם זאת, ראוי ורצוי לו למשפט העברי, אשר בהשראתו נחקקה הוראת חוק, כי יהווה מקור להשראה פרשנית, כלומר, להרחבת והרחקת האופק ושדה הראיה הפרשניים, ובכך ליצור עומק נוסף ליצירה הפרשנית. אך ההכרעה בין האפשרויות השונות היא הכרעה שלנו, בלא כבלים משפטיים חיצוניים, ובלא בכורה או ראשוניות לשיטה אחרת, תהא יקרה לנו ככל שתהא.

השופט בייסקי:

  1. הייתי שותף לפסק הדין המקורי, נשוא העתירה הנוכחית, וגם לאחר שקראתי חוות דעתו המאלפת של חברי המכובד השופט ברק, עדיין נשארתי שלם עם המסקנה שם, אליה מצטרף כעת כב’ השופט ש. לוין, שדבריו ושיקוליו מקובלים עלי.

ההערות הבאות שמבקש אני להוסיף מתיחסות לענין המדיניות הפרשנית הראויה בסוגייה זו, לאור הדברים בנושא זה של חברי המכובד השופט ברק.

אין חולק, והדבר כבר נאמר בפסק הדין המקורי, כי הקו המנחה של המחוקק הוא לתת תוקף לרצונו של המצווה ולקיים דברו, ומשום כך אין להפעיל כללי פרשנות על דרך הצמצום אשר יש בהם לסכל השגת מטרה זו; המחוקק גם הקל את השגת אותה מטרה על ידי הסעיף 25 המאפשר להתגבר על פגמים מסויימים או בהליכים, כמפורט בגוף הסעיף, כאשר אין לבית-המשפט ספק באמיתותה של הצוואה. אלא השאלה העולה כאן אינה דוקא במסגרת הפרשנות המצמצמת או המרחיבה, אלא היא חורגת מהאבחנה של העדפת התוכן על הצורה. השאלה האמיתית אינה אלא זאת: האם בדרך של פרשנות לא רק נשתחרר מפורמליות, או ממה שנראה כדרישה פורמלית של החוק, אלא גם נסטה מהוראה מפורשת שלו, שהיא בבחינת לב לבה של ההוראה.

על ידי קביעת 4 צורות שונות של צוואה: בכתב ידי בעדים, בפני רשות ובעל פה, יש כדי למצות סיטואציות שונות והכל במגמת הקלה על מצווים שונים. ואולם מרכיבי היסוד שנקבעו לכל אחת הצורות נועדו בעיקרם לאפשר להגיע למסקנה בדבר אמיתות הצוואה, שבלעדיה אין כלל להיזקק לסעיף 25 כדי לגבור על פגם או על הליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23. נראה לי כי אין לחלוק על כך כי מבין ארבעת הצורות בהן ניתן לערוך צוואה, זו בכתב יד שלפי הסעיף 19, מכילה הכי פחות דרישות צורניות פורמליות העשויות לשמש כלי עזר לקביעת אמיתות הצוואה. בכל אחת משלוש הצורות האחרות מצויים בדרך כלל גורמים וסימנים חיצוניים המאפשרים בדיקה נוספת של אמיתות הצוואה, כגון העדים או הרשות בפניהם נערכה, היכולים להשלים פרטים בדבר רצון חפשי, גמירות דעת, שפיות, היעדר השפעות חיצוניות – שהם תנאים לאמיתות הצוואה. [727] לא כן בצוואה בכתב, שלרוב היא נערכת בין המצווה לבין עצמו ואין בה אלא הכתב כדי ללמוד מתוכו בלבד על אמיתותה.

  1. והדרישות שעל פי סעיף 19 הן שלוש בלבד: א) שהיא תיכתב כולה ביד המצווה; ב) תישא תאריך כתוב בידו; ג) תיחתם בידו. אלה הן דרישות מועטות שקל לקיימן, עד כי היעדר אחת מהן מעלה בהכרח הספק בדבר אמיתות הצוואה וסופיות ההחלטה. ואם דרושים תמוכין כי המחוקק ראה דרישות אלה כיסודיות והכרחיות דוקא משום שעל פיהם בלבד תיקבע אמיתות הצוואה, והוא לא היה מוכן להקלות וויתורים נוספים, אצביע על דברי יו”ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, שכבר ציטט חברי המכובד השופט ש. לוין, מדברי הכנסת (כרך 42 ע’ 978).

גם אליבא דחברי, השופט ברק, “דרישת הכתב בצוואה בכתב יד היא דרישה צורנית שאינה כלולה בסעיף 25 לחוק הירושה, ועל כן פגם בה אינו ניתן לריפוי, ועל כן הופכת דרישת הכתב למרכיב יסודי ולגרעין של צוואה בכתב יד”. כשלעצמי אינני רואה כי לצורך הוראות הסעיף 19 לחוק יש להבחין בין היעדר כתב יד, שאינו ניתן לריפוי,- לבין היעדר חתימה שניתן לריפוי. גם היעדר חתימה אינו כלול בסעיף 25 והוא מדבר רק ב”פגם בחתימה”. ולשלוש הדרישות האמורות, שבעיני כל אחת מהן היא מרכיב יסודי של צוואה בכתב יד, יש להן הגיון מבחינת מטרת המחוקק, כי תהוונה הדרישות הצורניות כלי עזר לאבחנת אמיתות הצוואה; כתיבת הצוואה בידו של המצווה יש בה, בנסיבות רגילות, להצביע על רצון חפשי בעת הכתיבה, ואולם בכך בלבד אין בהכרח ללמד על גמירות דעת; גמירות הדעת עולה בעיקר לאחר שחותם המצווה על אשר הכין בכתב ידו. וגם לתאריך חשיבות מיוחדת משלו לגבי צוואה בכתב יד. טול לדוגמה מקרה שבמגירתו או בין מסמכיו של מצווה מצוייה יותר מצוואה אחת בכתב יד וההוראות בהן שונות. בהיעדר תאריך רשום אין לדעת איזו מהן היא קודמת ואיזו המאוחרת והאחרונה, כי לרוב נערכת צוואה בכתב יד ללא עדים, שמפיהם ניתן לברר מועד כתיבתה. בכך גם השוני לענין היעדר תאריך בצוואה בכתב יד לפי סעיף 19 לעומת צוואה בעדים לפי סעיף 20, כשם שנידון בע”א 869/75 (פד”י ל”ב(1) 98).

  1. לי נראה כי מתוך ההתחקות אחרי כוונותיו של המחוקק לעניין המטרה שהוא ביקש להשיג ולהגשים, ועל פי כוחו של החוק כפי שזו עולה מהקונסטרוקציה שלו, בהכרח יש לומר כי הדרישות הצורניות היסודיות משמשות מטרה בפני עצמה בהקשר לקביעת אמיתות הצוואה. וככל שמדובר הוא בצוואה בכתב שעל פי הסעיף 19, המחוקק עצמו כבר הלך עד קצה הגבול בביטול וקיצוץ בדרישות צורניות, והעמידן על שלוש, אשר מצאם הכרחיות להגשמת מטרות ההקלה עם המצווה מחד ומניעת שימוש לרעה לאחר פטירתו, מאידך. וככל שמצטמצמות הדרישות הצורניות והפורמליות על ידי המחוקק, ממילא מצומצם תחום התערבותו של השופט לקבוע ויתורים נוספים בדרך פרשנית, ואכן גם חברי המכובד השופט ברק אומר כי “במקרה רגיל” כשאין חתימה יהא לי ספק באמיתותה של הצוואה”.[728] אלא שכאן לפנינו מקרה לא רגיל. אכן מבחינת הטרגיות של המקרה ודאי שהוא הנהו יוצא דופן. אך מבחינת אמיתות הצוואה, אשר החתימה עשוייה לתרום לקביעתה, אין שוני בין מקרה זה לבין אחר שהמצווה לא חתם על מה שמתימר להיות צוואה. ואין אני רואה מקום או דרך לגשר בין מגמת המחוקק, שנראית לי צודקת ודרושה כשלעצמה, שקבע בסך הכל שלוש דרישות בסיסיות לצוואה בכתב, המהוות פונקציה הוכחתית יחידה,- לבין הסמכות לבטל אחד או אף שניים מיסודות אלה – כשעל ידי זה מושמט הלכה למעשה בסיס הצוואה. אומר חברי, השופט ברק:

“אפילו קובע החוק דרישות פורמליות נוקשות אין בכך כדי להביא לכך כי הפרשן יהא פורמליסט בפירוש החוק”. אין אני גורס פורמליזם יתר בפרשנות; אך במה אמורים הדברים? כאשר הליברליות בפרשנות מביאה להגשמת מטרת החוק ורוחו ואין באותה פרשנות כדי לבטל הוראה מפורשת וחד-משמעית שקבע המחוקק. חושש אני פן אחרת ניכשל בשניים: מטרת החוק לא תוגשם ונמצא מכריעים מעבר או אף בניגוד לחקיקה. ואם מסכים חברי המכובד, השופט ברק, כי הסעיף 25 אין בכוחו לרפא כל חולי שבצוואה, לי נראה ששלוש הדרישות המצומצמות שבסעיף 19 היעדרם אינו ניתן לריפוי.

למעשה גם חברי השופט ברק לא מותר על דרישות פורמליות של המחוקק לענין צוואות, ובשאלות אשר בעיני אינן עולות בחשיבותן על ענין של היעדר חתימה. בע”א 464/77 (פד”י ל”ג(2) 16) סירב בית המשפט לקיים צוואה בעדים משום שלא קויים התנאי שבסעיף 20 לחוק לפיו על המצווה להצהיר בפני שני עדים שזו צוואתו. אומר השופט ברק: “… יסודות אלה אינם ענין פורמלי גרידא. חשיבות רבה נודעת לקיומם, שכן הם באים להבטיח, כל אחד מזווית ראייה אחרת, כי הצוואה תבטא את רצונו האמיתי של המצווה. (ע”א 250/70, פד”י כ”ה(1) 429). על כן, משלא נתקיימו כל היסודות הללו, שוב אין מקום להנחתו של החוק, כי הצוואה היא צוואת אמת של המצווה. נהפוך הוא: קיים חשד רציני כי הצוואה אינה משקפת את רצונו המלא והמוחלט, שאם לא כן מדוע לא קויימו הוראות החוק?” (שם בע’ 20). בע”א 681/77 (פד”י ל”ג(1) 7) נטען בין יתר הטענות כי אחד העדים, שאינו שומע שפת המצווה התקשה לומר ששמע אותה מצהירה שזו צוואתה. כאן נמצא כי אמיתות הצוואה הוכחה וכי ניתן לרפא הפגם בעזרת הסעיף 25. אומר בהקשר זה חברי: “פגם זה אינו ענין של מה בכך. יש חשיבות רבה במלוי מדוקדק של ההוראות הפורמליות שבסעיף 20 (ע”א 217/74, פד”י כ”ט(2) 337). תנאי פורמלי זה חשוב הוא, שכן הוא בא להעמיד את המצווה על רצינות המסמך והמערער (ע”א 250/70). ובדומה לכך בע”א 851/79, 160/80 (פד”י ל”ה(3) 101, 107).

  1. [729] הדרישה כי צוואה בכתב יד תישא תאריך כתוב בידו של המצווה ותיחתם בידו, דרישה קונסטיטוטיבית היא,- לא פחות מאשר הדרישה כי צוואת שכיב מרע תיאמר בפני שני עדים, (ע”א 252/70, פד”י כ”ה(1) 488; ת. ע”ז 39/70, פסקים מחוזיים ע”ו 156), וכבר אמרתי לעיל שאיני רואה מקום לאבחן בין החתימה והתאריך לבין הדרישה כי תיכתב הצוואה כולה ביד המצווה, שגם על חברי השופט ברק מקובל כי זהו פגם שאין לרפאו מכוח הסעיף 25. נימוק זה בלבד דיו לדחיית העתירה. אחרת יהא בכך משום ביטול הדרישות והסייגים שהציב המחוקק.

ואולם גם מבחינת המדיניות הרצויה נראה לי שאין להפליג מעבר לדרישות הבסיסיות המועטות שבסעיף 19, כיוון ש”כל ההוראות בדבר סדרי עריכת צוואות באות לא רק להבטיח כי חתימתו של המוריש על הצוואה היא אמיתית, שהרי לשם כך בלבד אין צורך בכל אותן ההוראות ודקדוקים אשר בסעיפי החוק. אותן הוראות באו להבטיח במידה כלשהי שהמסמך מהווה הבעה רצינית של רצונו האמיתי והמוחלט של המוריש כי רכושו יעבור ויחולק בדיוק כפי שנאמר במסמך המתימר להיות צוואתו”. (ע”א 250/70, פד”י כ”ה(1) 429, 431).

כמו חברי המכובד, השופט ש. לוין, גם אני חושש כי קביעת נורמה על רקע של מקרה בלתי רגיל ומיוחד יהווה כר נרחב לחריגות ולנסיון לנצול לרעה של פתקים, תרשומות ושרבובים, שאין לדעת ואין אפשרות לברר נסיבות עשייתם, כשהרושם אותם לקח עמו לעולם האמת גם את המידע על רצונו האמיתי.

השופט אלון:

המנוחה גיטל כהן הלכה לעולמה בנסיבות טרגיות; יום אחד הגיעה לבית מלון בתל-אביב, שכרה חדר בקומה העשרים, וכעבור שעה קלה קפצה ממרפסת החדר, כשבתה בזרועותיה, וכך מצאו את מותן. אחריה השאירה פתקים, תשעה במספר, אותם כתבה עובר למותה בחדרה, וביניהם צוואה שערכה המנוחה, ואשר זו לשונה:

“בס”ד צוואה

כל מה ששיך לי באופן רשמי כספים וכו’ לחלק בין ארבע אחים שלי. השאר שאמי תחיה תחליט בעצמה כרצונה”.

רצונה האחרון זה של המנוחה הוא נשוא הדיון בפסק דינו של השופט משה כהן המנוח (בכהנו כשופט בית המשפט המחוזי בירושלים), בבית משפט זה בע.א. 86/79, ועתה בפנינו בדיון נוסף.

  1. [730] מצווים ועומדים אנו לקיים דברי המת, ומכוחה של מצוה זו ביקשו בית המשפט המחוזי וחבריי בבית משפט זה לקיים את צוואתה של המנוחה על פי סעיף 19 לחוק הירושה, תשכ”ה1965-, אשר זו לשונו:

“צוואה בכתב יד תיכתב כולה בידי המצווה, תישא תאריך כתוב בידו ותיחתם בידו”.

לית מאן דפליג, ואיש אינו מטיל ספק בכך, שצוואת המנוחה נכתבה כולה בכתב ידה. דא עקא, ושתי הדרישות האחרות שבסעיף הנ”ל לא נתקיימו במקרה שבפנינו: הצוואה אינה נושאת תאריך כלשהו וכן לא נחתמה בידה של המנוחה. בידוע, כי הסעיפים הקובעים את צורתם של ארבעת סוגי הצוואות המצויות בחוק הירושה (סעיפים 23-19) אינם סוף פסוק ואינם חורצים את גורלה של הצוואה; עדיין רווח והצלה יכול לעמוד למצווה שיתקיים רצונו האחרון, מהוראת סעיף 25 שבחוק, אשר זו לשונו:

“לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים”.

חברי הנכבדים כבר עמדו על טיבו וייחודו של סעיף זה, שבדומה לו – ככל הנראה – לא נמצא בדברי חקיקה שבמערכות משפטיות אחרות דהאידנא (אם כי במערכות משפטיות שונות מצויה גיסה ליברלית זו בדבר פרשנות הצוואה בפסיקתם של בתי המשפט, אך לא בדברו של המחוקק). המגמה המרכזית והיסודית שבסעיף 25 היא, לצמצם ככל האפשר, ביטולה של צוואה בגלל פגם זה או אחר שבצורתה, כל עוד וכאשר אין לבית המשפט ספק באמיתותה של הצוואה. אמרנו ככל האפשר, שהרי לא זו בלבד שמצווים אנו שלא לחרוג מעבר להוראות המפורטות בסעיף זה ורק בהתקיימן ניתן להכשיר צוואה פגומה בצורתה, אלא גם משום שכך מצווים אנו לנהוג על פי הצירוף שבשתי המגמות העיקריות שביסוד כל דיני הצוואה. המגמה האחת היא הוראת היסוד שמצוה עלינו לקיים דברי המת ולעשות כדי שרצונו האחרון האמיתי יתקיים ויבוצע ; והמגמה האחרת היא לשמור על קיום דרישות מינימליות, אותן קבע המחוקק כתנאי בל יעבור, כדי להיות בטוחים באמיתותה של הצוואה ובגמירות דעתו של המצווה לצוות כפי שצוה. בצועה של מגמה מכופלת זו הוא מן הדברים הקשים העומדים בפני השופט היושב על מדין. קשיותה של משימה זו אינה רק בכך שהמצווה אינו בפנינו ואין אנו יכולים לשאול לרצונו ולגמירות דעתו, אלא גם משום שבדיקה זו משתנה היא מצוואה לצוואה, לפי ענינה ולפי נסיבותיה של כל אחת ואחת, כפי שעוד ידובר להלן.

  1. על כך נוכל לעמוד מעיון בהוראות סעיף 25, כפי שנתפרש לאחרונה בפסק דינו של בית משפט זה (ע.א. 869/75, בריל נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד”י לב(1) 98). לתועלת העיון והמעיין אצטט את עיקרי הדברים הנוגעים לעניננו, ויסולח לי על מקצת האריכות (עמ’ 101-100):

“לפי לשונו של סעיף 25, הרי נתון שיקול דעת בידי בית המשפט לקיים את הצוואה על אף הפגמים האלה:

  1. פגם בחתימת המצווה;
  1. [731] פגם בחתימת אחד העדים או שניהם;
  1. פגם בתאריך הצוואה;
  1. פגם בהליכים לפי סעיף 20, ואלה הם:

א.    ציון תאריך;

ב.    חתימה בידי המצווה;

ג.     חתימת המצווה בפני שני עדים;

ד.    הצהרת המצווה בפני שני עדים שזו צוואתו;

ה.    אישור שני העדים באותו מעמד ;

ו.     חתימת שני העדים על אישורם;

ז.     אישור שני העדים על פני הצוואה;

ח.    אישור שני העדים שהמצווה הצהיר כאמור;

ט.    אישור שני העדים שהמצווה חתם כאמור;

  1. פגם בהליכים לפי הסעיפים 23-21 (שאין ענינם לכאן);
  1. פגם בכשרות אחד העדים באשר הוא קטין (סעיף 24);
  1. פגם בכשרות אחד העדים באשר הוא פסול דין (סעיף 24); אין אני יכול לגלות בסעיף 25 (או בכלל) שום הפליה בין פגם לפגם בענין חשיבותם או חומרתם: כולם כאחד “פגמים” הם על דרך הסתם, וכולם שווים הם – הן לענין פגימתם הרעה, והן לענין אפשרות תיקונם מכוח שיקול דעתו של בית המשפט.

יושם נא אל לב שנשארו, לענין צוואה לפי סעיף 20, שלושה דברים שהעדרם אינו ניתן לתיקון מכוח שיקול הדעת על פי סעיף 25, באשר אינם בגדר “הליכים” אלא עולים הם כדי סימני היכר שבלעדיהם אין הצוואה צוואה; ואלה הם:

  1. המצווה
  1. שני עדים
  1. הכתב

ואשר להעדר תאריך – הוא הפגם המדובר בו בנידן דנן – הרי מצינן בסעיף 25 שני עוגני הצלה שונים: אחדי כשיש תאריך בצוואה, אלא הוא “פגום” ; והשני, כשנפגם אחד מן “ההליכים” המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך והליך זה נפגם כשהתאריך לא צויין כלל. מצווה המציין בצוואתו תאריך שאינו תאריך אמת, פוגם “פגם בתאריך הצוואה” ואילו מצווה שאינו מציין בצוואתו כל תאריך, פוגם פגם באחד ההליכים המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך. הצד השווה שבשני הפגמים הוא שאם אין לבית המשפט ספק באמיתות הצוואה, רשאי הוא לקיימה ולהתעלם מפגמיה אלה”.

[732] כללו של דבר. שני סוגי פגמים מנויים בסעיף 25, והמה ניתנים לתיקון לפי שיקול דעתו של בית המשפט, ובלבד – כאמור ברישא של הסעיף – שאין ספק בלבו בדבר אמיתותה של הצוואה:

הסוג האחד – פגם בחתימת המצווה או העדים, בכשרות העדים או בתאריך הצוואה, וענין זה חל לגבי כל סוגי הצוואות, במדה שדרישה לחתימה, לתאריך או עדים מופיעים בהם. הסוג השני – פגם ב”הליכים” בקשר לצורת הצוואה, וענין זה אינו חל אלא לגבי הצוואות המנויות בסעיפים 20 עד 23 – היינו צוואה בעדים, צוואה בפני רשות וצוואת שכיב מרע – ולא לענין צוואה בכתב יד שבסעיף 19.

הבחנה זו יסודה בלשונו המפורשת של המחוקק בסעיף 25, הקובע שבסעיפים 20 עד 23 מצויים “הליכים” שבית המשפט רשאי להחליט שאפשר לה לצוואה שתתקיים בלעדיהם, מה שאין כן לענין סעיף 19, שכל כולו מורכב מיסודות צורניים הכרחיים שבהעדר אחד מהם אין הצוואה צוואה, ורק פגם שחל בהם ניתן לתיקון. ומשום אותו הגיון גופו, לא כל הדרישות הצורניות שבסעיפים 20 עד 23 הם בבחינת הליכים שבלעדיהם ניתן לקיים את הצוואה, אלא כל צוואה וצוואה צריכה היא עיון לגופו. כך לענין צוואה בעדים שבסעיף 20, שלש הן הדרישות שבלעדיהן אין הצוואה צוואה: המצווה (ודברי הצוואה), שני עדים והכתב, וזאת משום ששלשה אלה הם הגרעין היסודי, הבישרא דתורא, שבצוואה בעדים, ובהעדר אחד מהם אין צוואה. לעומת זאת העדר תאריך או חתימת המצווה ניתן לתיקון בצוואה בעדים לפי סעיף 20, כמובן אם אין ספק באמיתות הצוואה ואם ניתן להוכיח גמירות דעתו של המצווה על פי העדים או לפי הנסיבות, בכל דרך שהיא.

  1. חברי הנכבד השופט ברק, שלא כדעת בית המשפט המחוזי וחברי הנכבדים בפסק הדין של בית משפט זה ובדיון הנוסף, סובר שגם לענין צוואה בכתב יד שבסעיף 19 מסור שקול דעת לבית המשפט לקיימה אף בהעדר חתימה ותאריך ורק הדרישה של כתיבת הצוואה בכתב יד המצווה הוא תנאי בל יעבור ופגם שאינו ניתן לתיקון. שקלתי בדבר, אך ספק גדול בעיני אם רשאים אנו להרחיק לכת עד כדי כך. גם אם אתעלם מכך שאין דרך זו עולה יפה עם האמור בסעיף 25 ובהלכת בריל (ע”א. 869/75 הנ”ל) שעל פיהם רק פגם בחתימה ניתן לתיקון, ולפי פשוטם של דברים וגם בחתימה אינו העדרה של חתימה, חוששני שקביעה כזו נוטלת מצורת צוואה בכתב יד את המרכיב ההכרחי של הוכחת גמירות דעתו של המצווה. הרי מדובר בצוואה הנכתבת בין המצוה לבין עצמו, ושום אדם אינו נוכח בעשייתה, וצורת צוואה זו כל עיקרה באה לעולם כדי לאפשר לאדם, שהוא בריא ושלם והשעה אינה דוחקת לו, לכתוב את צוואתו מבלי להביאה לידיעתו של אף אדם אחר, על שום שרצונו שתכנה לא יתגלה אלא לאחר אריכות ימיו ושנותיו. כתיבה בכתב ידו בלבד מעוררת חשש גדול ומבוסס שמא לא כתב אלא הצעת טיוטא לעצמו, ורק חתימתו – כך סובר המחוקק – יש בה כדי להעיד שאכן גמר בדעתו שזו תהא צוואתו (וראה ת.ע. (ת”א) 4950/80, אבידר נ. שטרייכר, פסקים מחוזיים, תשמ”ב 1982. כרך ב, 217).[733] מסכים אני עם חברי הנכבד שאם יוכח כי המצווה רצה לחתום ולא חתם למעשה – כאותה דוגמה המובאת על ידו שבאחזו בעט לשם חתימה מת באופן פתאומי – שדי יהא בכך. במקרה כזה הדרישה לחתימה למעשה, שנמנעה בכח עליון, היא דרישה פורמלית ולא תוכנית, שהרי ברור לנו שהמצווה גמר בדעתו ועמד לחתום, ובכגון דא אמרינן – במטבע לשונם של חכמים – “כל העומד ליחתם כחתום דמי” (ראה והשוה בבא קמא, ע”ו, ב). לא כן הדבר כאשר אין אנו יודעים שביקש לחתום על מה שכתב, שבמקרה זה הנחת המחוקק היא שלא הוכחה גמירות דעתו של המצווה לצוות.

חברי הנכבד, בחוות דעתו המאלפת, מבקש הוא למצוא תקנה לצוואתה של עלובה זו, שגורלה המר לה בחייה ובמותה, כדי שלפחות רצונה האחרון יבוא לכלל קיום לאחר מותה. לדעתי, משאלה צודקת ונכונה זו, המקננת בלב כל היושבים על מדוכה קשה וטראגית זו, צריך שתבוא על פתרונה לאור ועל פי הנסיבות המיוחדות שבה נערכה הצוואה של המנוחה, הלוא היא צוואת שכיב מרע הקיימת כאחת מצורות הצוואה שנתקבלו בחוק הירושה.

  1. וזה לשונו של סעיף 23 לחוק הירושה:

“23.          (א)       שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות,                 רשאי לצוות בעל פה לפני שני עדים השומעים את לשונו.

(ב)     דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם בבית-משפט מחוזי; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

(ג)     צוואה בעל פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים”.

בטרם נעמוד על טיבן של הוראות סעיף זה, ועל המתחייב לגביהן לאור הוראות סעיף 25 האמור, מן הראוי לעמוד על מהותה של צוואה זו במשפט העברי, שהרי מן המפורסמות הוא כי סוג זה של צוואה נקלטה בחוק הירושה ממקורות המשפט העברי, ועקרונותיו של משפט זה צריך וידריכו אותנו, כל עוד מתיישבים הם עם נוסח החוק ומטרתו. כך נאמר מפורשות בדברי ההסבר להצעת חוק הירושה (הצעת חוק הירושה, תשי”ב1952-, עמ’ 72-71) וכך נקבע לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה (ראה, דרך משלי ע.א. 250/72, רוזנטל. נ. טומשבסקי, פד”י כה(1) 488, בעמ’ 492). ומכל שכן שכך מצווים אנו עתה, לאור הוראות חוק יסודות המשפט, תש”מ1980-.

  1. לפי המשפט העברי, צוואתו של אדם הנערכת כשהוא בריא, ובתנאים רגילים (המכונה – מתנת בריא), צריך שתלווה על ידי קנין, ובכך מוכחת גמירות דעתו של המצווה.[734] שונה הוא המצב כאשר הצוואה נערכת על ידי אדם חולה ומחלתו היא בדרגה כזו המכונה “שכיב מרע” (“מרע” פירושו חולה, מחלה – האמור במלכים ב, פרק יג, פסוק יד: “ואלישע חלה את חליו אשר ימות בו”, מתורגם לאמור: “ואלישע מרע ית מרעיה דימות ביה”), או על ידי אדם בריא שנתון בסכנת מות. במקרה זה צוואתו תקפה אף אם אין היא מלווה בקנין. דיני צוואת שכיב מרע ומי שנתון בסכנת מות מפורטים הם בתלמוד (ראה בבא בתרא, קמז, ב; קנא, א; קנו, א; קעה, א) ועיקרי הלכותיה, במדה הדרושה לעניננו, מסוכמים הם כך ברמב”ם (הלכות זכיה ומתנה, פרק ח, הלכות ב, ד, כד, כו):

“ב.    החולה שתשש כח כל הגוף, וכשל כוחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המטה – הוא הנקרא שכיב מרע ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא. כיצד? שכיב מרע שצוה ואמר ליתן לפלוני כך וכך, בין בחול ובין בשבת, בין כתב בין לא כתב – זכו הכל כשימות בכל מה שנתן להם ואינו צריך קנין, שדברי שכיב מרע ככתובין (=היינו כקרקע שקונים בשטר) וכמסורין (=היינו כמטלטלין שקונים במסירה או במשיכה) הם. ודבר זה מדברי סופרים (=תקנת חכמים). ואף על פי שאינו אלא מדבריהם (=מדברי חכמים) עשו אותה כשל תורה, כדי שלא תטרף דעתו עליו כשיידע שאין דבריו קימים.

ד.      ואין שכיב מרע צריך לומר : אתם עדי (=כפי שנדרש בהודאה בעל פה של אדם בריא, שאם לא מעמיד עדים יוכל לומר “משטה הייתי בך” ולא נתכונתי לדברי ברצינות ולא גמרתי בדעתי – ראה סנהדרין, כט, ב), אלא, כל השומע את דבריו הרי זה עד, שאין אדם משטה בשעת מיתה.

כד.    המפרש בים (=שהדרך בים – אותה שעה – היתה הרת סכנות) והיוצא בשיירא (=במדבר, כנ”ל), והיוצא בקולר (=מובל מטעם המלכות מבית הסוהר לגרדום), והמסוכן, והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חליו – כל אחד מארבעתם כמצוה מחמת מיתה (לדעת פוסקים אחרים המפרש בים והיוצא בשיירא אינם כלולים בקטיגוריה זו – ראה במגיד משנה, על הרמב”ם שם, ופסקי הרא”ש, בבא בתרא, פרק ט’, סימן יח, משום שדעתם לחזור), והרי דבריו ככתובים וכמסורין ומקימין אותם אם מת…

כו.    עמד (=השכיב מרע) בין החולי שצוה בו ובין החולי שמת ממנו והלך על משענתו, אומדין אותו על פי רופאים: אם מחמת חולי הראשון מת -מתנתו קיימת; ואם לאו – אין מתנתו קיימת. ואם הלך בשוק בלא משענת אינו צריך אומד, אלא בטלו מתנותיו הראשונות” (הלכות אלה מובאות בשלחן ערוך, חושן משפט, סימן רן, סעיפים א,ב,ה; סימן פא, סעיף ב).

העולה מן המקובץ. בצוואת שכיב מרע, ובצוואתו של אדם הרואה עצמו מול פני המוות, שומה עלינו לברר אמיתותה של הצוואה, היינו אם אכן אמר מה שאמר או כתב מה שכתב. [735] אך אין צוואה זו צריכה להיות מלווה בקנין, שהרי הצורך בקנין בצוואת בריא הוא כדי להוכיח שהיתה כאן גמירות דעת מצד המצווה, ובאדם שהוא שכיב מרע או רואה עצמו מול פני המוות חזקה בידינו מכות עצם הנסיבות שבהן נערכה הצוואה שהיא נעשתה בגמירות דעת. וכל כך למה? על שום שאדם בנסיבות אלה מבקש שדבריו יקוימו, ודעתו עלולה ליטרף עליו “מתוך צער שהוא יודע שלא יקיימו בניו צוואתו” (רשב”ם, בבא בתרא, קמז, ב, ד”ה מתנת שכיב מרע), ועל שום שדברים הנאמרים, ברגע זה של אמת, נאמרים מתוך רצינות וגמירות דעתי כי “אין אדם משטה בשעת מיתה”.

מתוך כך באים אנו למסקנה הכרחית נוספת. העדים הדרושים בצוואת שכיב מרע מטרתם ותפקידם אינם אלא לברר תוכן הצוואה ושאכן נאמרה על ידי המצווה השכיב מרע, אך אין עדות זו מהווה דרישה קונסטיטוטיבית לעצם תקפה וקיומה של הצוואה. דבר זה נדון בהרחבה בספרות השו”ת, ונציין כאן לתשובה ממצה ומסכמת של ר’ אברהם הלוי, רבה הראשי של מצרים במחציתה השניה של המאה השבע עשרה, ומגדולי המשיבים (שו”ת “גינת ורדים”, חלק ב, חושן משפט, כלל ה, סימן יב). השאלה שהתעוררה היתה “אי סגי (=אם מספיק) לקיים צוואת שכיב מרע בעד אחד או בשאר פסולין (=פסולי עדות), או דילמא בעינן שני עדים כשרים”. גדר הספק הוא, כפי שמסביר ר’ אברהם הלוי בהמשך תשובתו, האם הדרישה לעדות בצוואת שכיב מרע היא כדרישה לעדות בקידושין, דרך משל, ששם הדין הוא שקידושין הנערכים בינו לבינה ללא נוכחות עדים או בנוכחות עד אחד בלבד, ואפילו שני בני הזוג מודים שנערכו קידושין, שאין חוששין לקידושין (קידושין, סה, ב) משום שעדי קידושין הם בבחינת עדי קיום ומהוים חלק קונסטיטוטיבי של טקס הקידושין; או אולי העדים בצוואת שכיב מרע באים רק לברר ולהוכיח את העובדה שנערכה צוואה, כפי שכך הוא הדין בדיני ממונות בדרך כלל (קידושין, שם), וכדברי הרמב”ם (הלכות מכירה, פרק ה, הלכה ט): “שלא הצריכה תורה עדים בדיני ממונות אלא לכופר” (וכן ראה רמב”ם הלכות זכיה ומתנה, פרק ג, הלכה ד), והוא הוא מטבע הלשון התלמודית (קידושין, שם): “לא איברו סהדי אלא לשקרי” (=לא נבראו עדים אלא בגלל השקרנים) ותפקידם אינו אלא אינפורמטיבי בלבד, לשם בירור העובדה שהשכיב מרע אמר מה שאמר. לאחר בירור נרחב בדעותיהם של פוסקים ומשיבים מסיק ר’ אברהם הלוי לאמור: “כללא דמלתא (=כללו של דבר): דלענין צוואת שכיב מרע שפיר דמי (=טוב הדבר) להתקיים בעד אחד וקרוב או פסול, כל זמן שאין היורש מפקפק בדבר”. וזוהי גם דעתו של המהרש”דם, ר’ שמואל די מדינא, מחכמי שלוניקי במאה השש עשרה – שלכאורה משמע מדבריו (שו”ת מהרשד”ם חלק חושן משפט, סימן רעג) שחולק הוא בדבר – לפי הסבר דבריו על ידי ר’ משה אבן חביב, רבה של ירושלים ובן דורו של ר’ אברהם הלוי (ראה בתשובה המובאת בגינת ורדים שם, סימן יג). וזו המסקנה המוסקת על ידי ר’ יהושע ולק כ”ץ, מחכמי פולין בתחילתה של המאה השבע עשרה ופרשנו הקלסי של הטור והשלחן ערוך חושן משפט: “דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי, והיינו כל מה שמצוה אפילו בפני שנים או אפילו בינו לבינו, כשאין מכחיש בדבר” (שלחן ערוך חושן משפט, סימן רנג, סמ”ע, סעיף קטן א). [736] וכך נפסק בפסיקתם של בתי הדין הרבניים בישראל (תיק 16/712/ד, פד”ר א, 22, בעמ’ 27; ערעור תשכ”ה222/, פד”ר ו, 65, בעמ’ 74); וכן ראה מ.א. 88/57, רוזנברג נ. קרמרז ואחרים, פד”י, יב, 1096).

כפי שראינו בדברי הרמב”ם המובאים לעיל (הלכות זכיה ומתנה, פרק ח, הלכה ב; וכן הוא בטור חושן משפט, סימן רן, סעיף א) צוואת שכיב מרע יכול שתערך בעל פה ויכול שתיערך בכתב, ולא זו בלבד אלא שמבחינת הוכחת תוכן הצוואה עדיף כתב על דברים הנאמרים בעל פה, שאזי תוכן הדברים תלוי הוא בדיוק שמיעתם ועדותם של העדים ששמעו את דבריו; ובכך עוד ידובר להלן. וצוואת שכיב מרע שנערכה בכתב תקפה וקיימת עם כתיבתה (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ר”ן, סעיף כא, וסמ”ע, שם, ס”ק ס), וכך נפסק בבית הדין הרבני כי “כתב צוואה כדרך שכיב מרע המסדר עניניו, אין צורך שיגיע שטר הצוואה לידי הזוכה מחיים” (=היינו בחייו של השכיב מרע; ערעור תשכ”ה222-, פד”ר ו, 65, בעמ’ 73).

  1. ומשבאנו לכאן, נחזור ונעיין בצוואת שכיב מרע שבסעיף 23 לחוק הירושה. מתוך עיון בהוראות הסעיף נמצאנו למדים כי המחוקק אימץ בסעיף זה את הוראות המשפט העברי בדבר מהותה של צוואת שכיב מרע, יסודותיה ועקרונותיה, תוך הוספת מספר שינויים שוליים. בסעיף קטן (א) מדובר בשכיב מרע ובמי שרואה עצמו מול פני המוות, והעקרון הוא כי דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין. בסעיף קטן (ג) נקבע כי צואת שכיב מרע בטלה מאליה לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה, כפי שכך הוא במשפט העברי, ונקבע בו מועד קבוע מראש של חודש ימים כדי למנוע חוסר בהירות בדבר שינוי הנסיבות. הוספה אחרת, ואף היא אינה עקרונית מבחינת מהות הצוואה, היא זו המצויה בסעיף קטן(ב) בדבר רישום זכרון דברים של צוואת השכיב מרע והפקדתו בבית המשפט המחוזי. גמירות דעתו של המצווה השכיב מרע מוסקת, כפי שכך ראינו במשפט העברי, מהעובדה שהצוואה נערכה בנסיבות המיוחדות של שכיב מרע או מי שנמצא מול פני המוות. משום כך, בצוואה בעדים לפי סעיף 20 דרוש שהמצווה יצהיר בפני עדים שזוהי צוואתו והעדים צריכים לאשר באותו מעמד בחתימת ידם שהמצווה הצהיר בפניהם כך, ודרישה זו “באה להעמיד את המצווה ואת העדים גם יחד על רצינות המסמך והמעמד” (ע.א. 250/70, שרעבי נ. נסים סוברי, פד”י כה(1) 431). אך בצוואת שכיב מרע לא מצויה דרישה זו; הנסיבות המיוחדות בהן מצוי השכיב מרע ומי שרואה עצמו מול פני המוות הן הן המבטיחות את רצינות המעמד וגמירות דעתו של המצווה, כי “אין אדם משטה בשעת מיתה”, וכל תפקידם של העדים אינו אלא להעיד שכך וכך נאמר מפי המצווה השכיב מרע (וראה 252/70, רוזנטל נ. טומשבסקי, פד”י כה(1) 488, בעמ’ 493).
  1. כאמור בתחילתם של דברינו, רשאי בית המשפט, כשאין לו ספק באמיתותה של הצוואה, לקיימה על אף הפגמים בצורתה, ושלא כלענין צוואה בכתב יד שלגביה ניתן לקיים צוואה רק אם יש פגם בחתימה או בתאריך ולא בהעדרם של אלה, הרי לענין צוואות המנויות בסעיפים 20 עד 23 – היינו גם לענין צוואת שכיב מרע – רשאי בית המשפט לקיימן גם אם מצוי פגם בהליך מהליכיה, וכפי שנפסק בענין בריל (ע.א. 869/75 הנ”ל) העדר גמור של אחת הדרישות המצויות בצוואות המנויות בסעיפים 20 עד 23, אף הוא פגם בהליך הוא, ומשום כך העדר תאריך בצוואה בעדים לפי סעיף 20 הרי הוא פגם הניתן לתיקון והצוואה ניתנת לקיום.[737] בענין בריל הנ”ל קבע בית המשפט שורה ארוכה של פגמים – כגון העדר תאריך, חתימה ועוד – שהם בבחינת “הליכים” הניתנים לתיקון, לעומת שלשה דברים שהם “סימני היכר שבלעדיהם אין הצוואה צוואה”, והם: המצווה, שני עדים, הכתב. השאלה העומדת עתה בפנינו היא, לענין צוואת שכיב מרע שבסעיף 23, אילו דרישות הם בבחינת “הליכים” שעל אף היעדרם ניתן לקיים את הצוואה, ואילו דרישות הן בבחינת דרישות שבלעדיהן אין צוואת שכיב מרע צוואה.

דומה לאור מהותה של צוואת שכיב מרע כפי שמצאנוה לעיל, כי התשובה לכך ברורה היא. “סימני ההיכר” שבלעדיהם צוואת שכיב מרע לאו צוואה היא שנים הם:

א.      היות המצווה במצב של שכיב מרע או רואה עצמו מול פני המוות. ב. חוסר כל ספק בדבר תוכן הצוואה ואמיתותה. לעומת אלה הקביעה שהצוואה תיערך בעל פה, והדרישה הנוספת – הנובעת ומתחייבת הימנה – שבמקרה זה צריך ודברי השכיב מרע ייאמרו בפני שני עדים אשר יעלו על הכתב את דברי השכיב מרע ויפקידוהו בהתאם, קביעה ודרישה אלה אינם אלא בבחינת “הליכים” שלגביהם נאמר בסעיף 25, שכל עוד לא קיים ספק בדבר אמיתותה של הצוואה, הרי גם בהיעדרם רשאי בית המשפט לקיים את הצוואה. מקרה כזה הוא, דרך משל, כאשר השכיב מרע ומי שרואה עצמו מול פני המות כתב את צוואתו בכתב ידו, ולבית המשפט אין ספק שאכן זהו כתב ידו והצוואה אמיתית ונכונה היא.

מסקנה זו נובעת מתולדתה ומעצם מהותה של צוואת שכיב מרע ומחויבת הגיון היא. כפי שראינו, הן ממקורות המשפט העברי והן מהדרישות – וליתר דיוק חוסר הדרישות – של המחוקק בסעיף 23, עולה הרעיון היסודי שבצוואת שכיב מרע, שדברים שאדם אומר כשהוא נתון בנסיבות מיוחדות ובלתי שגרתיות יש בהם משום גמירות דעת מכוח עצם קיומם של נסיבות מיוחדות אלה שבהם נתון אותו אדם, מה לי, איפוא, אם דברי צוואה אלה נאמרים על פה ומה לי אם נאמרים הם בכתב? בשני המקרים יש כאן משום צוואה שנערכה בתנאים המיוחדים של שכיב מרע ומי שרואה עצמו מול פני המוות. הצורך בשני עדים אינו משום שאלה הם חלק מהותי, סימן היכר של צוואת שכיב מרע בדרך כלל, אלא כדי להוכיח ולברר את תכנה של צוואת שכיב מרע שנערכה בעל פה. ולא זו אף זו. צוואת שכיב מרע שנערכה על פה, חשש חמור רובץ לפתחה והוא שעצם תוכן הצוואה ואמיתותה תלוי כל כולה באמינותם של העדים המעידים עליה. משום כך, לא אחת הזהיר בית משפט זה “שבמצב דברים זה נוצרת האפשרות לאנשים בלתי מהוגנים להביא עדויות שקר בתקווה שלא יוכחשו. מסיבה זו, על בית המשפט להיזהר משנה זהירות ולבדוק היטב אם אכן ניתן לסמוך על העדים המעידים על הצוואה שנעשתה בעל פה” (ע.א. 136/64, פלדמן נ. טריפמן, פד”י כ(2) 419, בעמ’ 420), וקיימת “הסכנה הרבה של ‘יצור’ עדויות כוזבות על עשיית צוואה בעל פה” (ע.א. 252/70 הנ”ל, עמ’ 493). [738] במקרה של צוואת שכיב מרע בכתב, כאשר ברור מעל כל ספק שהיא נערכה כולה בכתב ידו, פטורים אנו מחששם של חששות אלה, ואמיתות תוכן הצוואה אינה מוטלת בספק ; האם יגרע כוחה של צוואת כתב יד של שכיב מרע מצוואתו על פה? ודאי, אילו היה בפנינו סעיף 23 בלבד, על כרחנו אומרים היינו כי גזירת המחוקק היא, שצוואת שכיב מרע אינה אלא על פה כשנעשתה בפני עדים. אבל עכשיו שהורה לנו המחוקק בסעיף 25 כי רשאי בית המשפט לקיים צוואת שכיב מרע אף אם נפגם הליך מההליכים המצויים בסעיף 23, ופירושו של פגם בהליך הוא אף העדר גמור של אותו הליך, רשאים אנו לקיים צוואה שנכתבה בכתב ידו של השכיב מרע או של מי שרואה עצמו מול פני המוות, כאשר אין לנו ספק באמיתותה של צוואה זו ושאכן נכתבה על ידו.

  1. בטרם אעבור לדון בענין הצוואה שבפנינו מן הראוי שאעמוד על פסק דינו של בית משפט זה בענין רוזנטל (ע.א. 252/70 הנ”ל) בו עלתה שאלת המושג “הליכים” שבסעיף 25 לענין ההוראות המצויות בצוואת שכיב מרע בסעיף 23. לענין פגמים בעריכת זכרון דברים והפקדתו שבסעיף קטן (ב) שבסעיף 23 נפסק כי “דרישות הסעיף 23(ב) נוגעות ל”הליכים” הניתנים לתיקון לפי סעיף 25″ (עמ’ 497), ודבר זה ברור הוא, ואינו צריך לפנים. לעומת זאת התעוררה השאלה האם הדרישה לשני עדים בצוואה על פה אף היא בחינת “הליך” היא ולכן גם אם היה עד אחד בלבד ניתן להכשיר את הצוואה. נאמר שם מפי השופט לנדוי (כתוארו אז):

“הדרישה שהמצווה יצווה בפני שני עדים השומעים לשונו היא דרישה קונסטיטוטיבית, מעין עדי הקיום במשפט העברי, וספק בעיני אם אפשר לרפא את העדרו של עד שני בעזרה סעיף 25 של החוק המדבר, בין היתר, על פגם בהליכים המפורטים בסעיפים 23-20. הספק הוא אם עצם עשיית הצוואה בעל פה הינה בגדר הליך לצורך זה” (בעמ’ 492).

נראה לי, עם כל הכבוד הראוי, שאכן הדרישה לשני עדים היא בבחינת “הליך” ודי בעדותו של עד אחד בצוואה על פה, אם בית המשפט יתן אימון מלא בעדותו של העד ולא יהא ספק בידו בדבר אמיתותה של הצוואה ותוכנה. בדברינו לעיל ראינו כי שאלה זו גופה התעוררה במשפט העברי ונפסק כי העדים בצוואת שכיב מרע בעל פה אינם בבחינת עדי קיום, אלא עדים לצורך הוכחה בלבד, בחינת “לא איברו סהדי אלא לשקרי”. וכך מתחייב ממהותה וטיבה של צוואת שכיב מרע כפי שנתקבלה על ידי המחוקק, כפי שעמדנו על כך לעיל, שהדרישה לעדים לא באה אלא להוכיח את אמיתות ותוכן דברי השכיב מרע. דומה עלי שכך גם מתחייב עתה לאור ענין בריל (ע.א. 869/75 הנ”ל) שהכניסה – בצוואה בעדים לפי סעיף 20 – בגדר “הליכים” גופי ועיקרי דרישות המפורטים בחוק וקבעה שאף בהעדרם ניתן לקיים את הצוואה.

[739] אך גם אם נאמר שהדרישה לשני עדים בצוואת שכיב מרע על פה היא דווקנית, אין לענין זה ולא כלום לענין אפשרות הכשרת צוואה בכתב ידו של שכיב מרע. שהרי בצוואת שכיב מרע על פה אפשר ומקום יש לומר שבגלל הזהירות הגדולה שאנו מוזהרים בבירור תוכן דברים שנאמרו על פה, כפי שעמדנו על כך לעיל, מן הנכון שלא נסתפק בעד אחד בלבד אלא נהא זקוקים לשנים, שעל פיהם יקום דבר הצוואה שבעל פה. אך זה אינו בא לומר אלא שאם צוואת השכיב מרע נעשתה בהליך שבעל פה, שאזי הליך זה אינו שלם אלא אם יש עליו שני עדים. אך כאשר הצוואה לא נעשתה מעיקרה בהליך שבעל פה אלא בהליך שבכתב ידו של המצווה, והוא הליך שלא רק שאינו נופל בערכו מהליך צוואת בעל פה עם שני עדים אלא אף עולה עליו מבחינת הוכחת אמיתות הצוואה ותכנה, רשאים גם רשאים אנו, מכוח האמור בסעיף 25, לקיים צוואה כזו. ושוב נחזור ונזכיר – לאור הלכת בריל ניתן לקיים צוואה בעדים אף אם נעדרים הימנה גופי דרישות שבסעיף 20, כגון התאריך וחתימת המצווה ואף כשאין לאלה תחליפים של ממש, קל וחומר שניתן לקיים צוואת שכיב מרע שנערכה בכתב ידו והמהווה תחליף של ממש ואף טוב מצוואה על פה שעל תכנה מעידים שני עדים.

  1. ומשבאנו לכאן, נחזור לענינה של הצוואה שבפנינו. כאמור, אין ספק בידינו כי המנוחה כתבה את צוואתה בכתב ידה, וכי צוואתה נכתבה, יחד עם שאר הפתקאות שנמצאו בחדרה שבבית המלון, סמוך ותכוף למעשה התאבדותה. זהו מקרה מובהק של צוואה שנערכה על ידי אדם שראה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות. על ראייתה זו של המנוחה עצמה יעידו תכנם של יתר הפתקאות שנכתבו אותה שעה על ידי המנוחה ובהן הסבר המניעים שהביאו להתאבדותה יחד עם בתה והוראות בדבר איסור ניתוח גופותיהן, סדרי הלוויתן וקבורתן. ב”כ המלומד של המערער הפנה אותנו לפסיקתם של בתי הדין הרבניים בהם נאמר כי צוואה שנכתבה על ידי מי שאיבד עצמו לדעת, כשניכרים הדברים שהצוואה נכתבה כאשר חשב על התאבדותו והכין עצמו לכך – “אין לך מצוה מחמת מיתה גדולה מזו, והיא עומדת בתקפה אף בלי שום קנין. ומקרה כזה בודאי לא גרע מאלה של המפרש בים והיוצא בשיירא או היוצא בקולר, הנזכרים בפירוש במשנה ובגמרא” (תיק 36/703, אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בית הדין הגדול לערעורין, ירושלים, תש”י, כ, בעמ’ כג; וכן שו”ת ישכיל עבדי לר’ עובדיה הדאיה – ששימש כחבר בית הדין הרבני הגדול -חלק שישי, חלק חושן משפט, סימן יז). צוואתה של המנוחה היא דוגמא מובהקת של צוואה שמדובר בה בסעיף 23 לחוק הירושה ונתקיימו בה שני סימני ההיכר ההכרחיים המצויים באותו סעיף: היא נערכה על ידי מי שראה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, ותוכנה מהווה צוואה של מצווה. אמנם הליך עריכת הצוואה פגום הוא מבחינת האמור בסעיף 23, שהרי לא נערכה בעל פה בפני שני עדים, אך פגם בהליך זה ניתן לתיקון על פי האמור בסעיף 25, כמבואר לעיל, מאחר שהיא נכתבה בכתב ידה של המנוחה ואין בלבנו ספק באמיתותה ושאכן כתב ידה הוא זה.
  1. [740] חברי הנכבד השופט בכור, שכתב את פסק הדין במותב תלתא של בית משפט זה (ע.א. 86/79, קניג נ. כהן, פד”י לה(1) 176), מסיים את דבריו לאמור:

“למען האמת עלי לומר, שהגעתי למסקנה שאין כאן צוואה של המנוחה בלב כבד. כשלעצמי, נראה לי מנסיבות הענין על פני הדברים-אם כי לא שמענו טיעון בנידון – שהייתה למנוחה גמירות דעת לעשות צוואה וכן שניתן לפרש את דברי הצוואה בצורה שיינתן להם תוקף חוקי, והמנוחה היתה כשרה מבחינה שכלית ונפשית לערוך צוואה. לו ניתן היה להתגבר על הפגם שבצורה הייתי בלב שלם נוטה לקיים צוואה זו, כי לדעתי, זה היה רצון המנוחה” (עמ’ 183).

עכשיו, משנמצא שצוואתה של המנוחה צוואה על פי סעיף 23 לחוק הירושה היא, ומשהתגברנו על הפגם שבצורה מכוח הוראת סעיף 25 בדבר אפשרות תיקון העדר הליך שבסעיף 23, מציע אני לחברי הנכבדים למלא אחר מצות קיום דברי המת ולקיים את צוואתה של המנוחה. מאחר שצוואתה של המנוחה נכתבה על ידה כשראתה עצמה מול פני המוות, שוב אין מקום לבדוק אם נעשתה בגמירות הדעת, שהרי הנחת גמירות הדעת מתחייבת מעצם מהותה של צוואה שנערכה על ידי מי שראה עצמו מול פני המות, שמתיחס הוא במלוא הרצינות לצואתו, גומר בדעתו ואינו משטה בשעת מיתה. כן נראה אף לי, מנסיבות הענין על פני הדברים, שהמנוחה כתבה מה שכתבה בצלילות הדעת. אך אם דעת חברי הנכבדים היא שמאחר שבענין זה של צלילות הדעת לא שמענו טיעונם של בעלי הדין מן הראוי הוא שלא נכריע בדבר בהעדר טיעון כזה – כפי שכך הוא דעתו של חברי הנכבד השופט שלמה לוין – מציע אני להחזיר את התיק להמשך הדיון בו בערעור בשאלה זו, ואם התשובה על כך תהא בחיוב – תקוים צוואתה של המנוחה.

  1. עיינתי בדברי חברי הנכבדים, הנשיא לנדוי והשופט שלמה לוין (סעיף 10 לפסק דינו), ויורשה לי להוסיף דברים אחדים.

סעיף 20 לחוק הירושה, הדן בצוואה בעדים, זה לשונו:

“צוואה בעדים תהיה בכתב, תצויין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור”.

לפי הלכת בריל (ע.א. 869/75 הנ”ל), שחברי הנכבדים אינם חלוקים עליה, יכול שצוואה בעדים תקוים ותהא תקפה, אף אם נתקיימו בה רק הדרישות שבארבעת המלים הראשונות של הסעיף (בתוספת העובדה שעדים פירושו שני עדים), וכל היתר האמור בו, שהוא רובו הגדול של הסעיף, אינו בבחינת תנאי בל יעבור אלא בבחינת “הליכים” שניתן בלעדיהם, לאור הוראת סעיף 25 לחוק. [741] והדברים אמורים ברובו הגדול של הסעיף לא רק מבחינה כמותית, אלא מבחינה איכותית, שהרי מדובר בחתימת המצווה, בהצהרתו שזו צוואתו, באישור העדים על כך ועוד. מדוע אין הלכת בריל בבחינת מחיקה למעשה של רובו הגדול של סעיף 20 מספר החוקים, כפי שכך אומר חברי הנכבד הנשיא לנדוי לענין סעיף קטן(ב) שבסעיף 23 לחוק לפי דרכי בפירושו של סעיף זה? וכיצד ניתן להשוות סעיף קטן(ב) שבסעיף 23, שהוא הוראה פרוצדורלית מובהקת, לרובו של סעיף 20, כאמור, שכולל גופי ועיקרי דברים לענין צוואה בעדים?

ולא זו בלבד, אלא שסעיף קטן (ב) שבסעיף 23 כל כולו אינו אלא תוצאה וחלק מהעובדה שצוואת השכיב מרע נעשתה בעל פה ובפני עדים, ולכן כאשר נערכה הצוואה בכתב מושגת כל המטרה שלשמה נועדה הפקדת זכרון הדברים שבסעיף קטן(ב), וההפקדה מיותרת היא לחלוטין.

כפי שעמדתי על כך בדברי, מתוך האמור בסעיף 23 בענין צוואת שכיב מרע עולה בבירור שלדעת המחוקק משנערכה צוואה בנסיבות מיוחדות אלה של שכיב מרע והרואה עצמו מול פני המוות יש להסיק על גמירות דעת המצווה מתוך עצם קיומן של נסיבות אלה, ולכן לא קיימת כל דרישה שהמצווה יצהיר בפני עדים שזו צוואתו ושהעדים יאשרו שכך הצהיר, כפי שכך דורש המחוקק לענין צוואה בעדים. אשר על כן אין ללמוד – כדעת חברי הנכבד השופט שלמה לוין – גזירה שוה מסעיף 20 לסעיף 23, שכן אין אנו מקישים מדבר אחד לרעהו אלא כאשר דומים הם במהותם, וכאן שתי צוואות אלה שונות באופן יסודי ומהותי האחת מרעותה; בצוואה בעדים לפי סעיף 20 מוכחת גמירות דעת המצווה על ידי שנעשתה בפני שני עדים, ולכן דרישת שני העדים הכרחית היא, ובצוואת שכיב מרע ומי שרואה עצמו מול פני המוות, לפי סעיף 23, גמירות הדעת עולה מתוך הנסיבות המיוחדות שבהן נערכה הצוואה – משום שאין אדם משטה בשעת מיתה – ומשום כך שני העדים אינם דרושים אלא כדי להוכיח מה הוא תוכן דברי המצווה, ואשר על כן, כאשר כתב דבריו במו ידו, אין לנו הוכחה גדולה מזו לענין תוכן הדברים שצווה.

ואשר לסדרי הדין והטיעון. כאמור דעתי כדעת חברי הנכבד השופט בכור, שדבריו ציטטתי לעיל ושלהם הסכימו כל אלה שישבו עמו במותב, שבנסיבות הענין ועל פני הדברים נראה שהמנוחה כשירה היתה מבחינה שכלית ונפשית לערוך את הצוואה. אך לא שמענו טיעון על כך, וכן מקום יש לשמיעת באי כח הצדדים בשאלת תקפה של צוואת המנוחה לפי סעיפים 23 ו25- לחוק. דברים אלה ניתנים לתיקון ובכך נהיה שלמים גם עם הלכות סדרי הדין. על כל פנים, אין להעלות על הדעת שפגם פרוצדורלי איזה שהוא ימנע בעדנו מלקיים צוואתה של המנוחה.

  1. ומכאן לרצון המחוקק ודברו. אכן, אילו היה בפנינו סעיף 23 בלבד, לא רשאים היינו לוותר על דרישת שני עדים, גם כאשר הרואה עצמו מול פני המוות ערך צוואתו בכתב ידו, על אף שלפי הגיונם של דברים – ואף קל וחומר הוא לענין שכיב מרע ומי שרואה עצמו מול פני המוות כתב בלי עדים עדיף מבעל פה עם עדים.[742] משגזר המחוקק, והורה מה שהורה, אין אנו רשאים להרהר אחריו; מקובלנו שנגד רצונו המפורש של המחוקק, אין הגיון ואף לא קל וחומר, ומצווים אנו לקבל גזירתו ולא להסיג את גבולו. אך לא כן הוא פני הדברים בסוגיה שבפנינו. המחוקק גופו גילה לנו בסעיף 25 שהוראתו בסעיף 23 אינה בבחינת גזירה של כזה ראה וקדש, אלא ניתן לקיים את הצוואה, כל עוד אין ספק בלבנו בדבר אמיתותה, גם כאשר קיימים פגמים בהליכים שבסעיף 23. כיצד לא ניענה לדברו זה של המחוקק, ולא נקיים צוואה של מי שראה עצמו מול פני המוות, כאשר אין ספק בלבנו בדבר אמיתותה של הצוואה, וכאשר על פי כל מדה נכונה של הגיון הצוואה שערכה המנוחה, בטרם עשתה את צעדה הטראגי והגורלי, בכתב ובלי עדים טובה היא ועדיפה היא מצוואה שהיתה עורכת בעל פה ובפני עדים. וכי אין בכך משום הסגת גבולו של המחוקק ואי קיום רצונו שהביע בסעיף 25 לחוק?

מסביב לשני רצונות נסוב הדיון בסוגיתנו: רצונה של המנוחה בצוואתה, ורצונו של המחוקק בחקיקתו. רצונה האחרון של המנוחה ברור הוא מעל כל ספק, אבל, לדעת חברי הנכבדים, רצונו של המחוקק גובר על רצונה של המנוחה. האמנם זהו רצונו של המחוקק? ואולי רצון שלישי מצוי בסוגיתנו, רצונו של הפרשן? לעתים קרובות, קרובות מאד – כאשר דבר המחוקק אינו ברור לחלוטין וחד משמעי על פניו – אין גילוי רצונו של המחוקק אלא בבואה ופועל יוצא מעולם רצונו של הפרשן. מפגש שני רצונות אלה, של המחוקק ושל הפרשן, מחייב הוא זהירות מרובה, פן יבולע לרצונו של המחוקק מרצונו של הפרשן. זו, בידוע, סוגיה גדולה וסבוכה היא, ודנו בה חכמי המשפט והוגיו; ולא כאן המקום לדון בה, לא בארוכה ואף לא בקצרה. ואך זאת אומר, כי כלל זה נקוט בידי במלאכת פרשנותי, ודומה עלי כי נכון ומועיל הוא: חזקה על המחוקק כי רוצה הוא בחוק שהפסיקה על פיו תעלה בקנה אחד עם המציאות העובדתית. ובנידון דדן אמת עובדתית זו היא אמיתותה של צוואת המנוחה, ואותה רשאים ומצווים אנו לקיימה.

  1. על חלות זו בין רצונו של הפרשן לבין רצונו של המחוקק, ועל הזהירות הדרושה שלא יבולע לרצונו של המחוקק מרצונו של הפרשן, חזרתי ועמדתי בקראי עתה דברים שהוסיף חברי הנכבד השופט ברק, ושבחלקם דנים בפרשנותו של חוק יסודות המשפט, תש”מ1980-. פסק הדין בענין שבפנינו בא על סיומו ואין זה מן הראוי שאוסיף עתה דברים בענינו של חוק זה. דנתי בו בפרשת הנדלס (ד.נ. 13/80, פד”י לה(2) 785, 792 ואילך) ובבוא השעה אחזור לדון בענינו. רק זאת אומר עתה, בשעת “רצון” זו. מקובלנו, שאחד מכללי היסוד בתורת הפרשנות היא שהמחוקק אינו משחית מלים לריק ושיש לתת תוכן מסויים לדברו, במיוחד כאשר מדובר בחוק שלם שנתחדש במערכת החוקים, ובמיוחד שבמיוחד כאשר מדובר בחוק יסודי שמקומו בכותל המזרח שבמערכת המשפטית של המדינה.[743] אם גם לענין הסוגיה שבפנינו, כאשר ברור שהמחוקק קלט עקרון צוואתו של שכיב מרע ושל מי שרואה עצמו מול פני מוות ממערכת המשפט העברי – ובנוסח החוק ומטרתו אין דבר ששולל את התוצאות הנובעות מעקרון זה – עדיין אין בו בחוק יסודות המשפט כדי להעניק למערכת המשפט העברי מעמד כל שהוא בנוסף למעמד “ההשראה” של כל מערכת משפטית אחרת, אם כך הוא, סעיף 2 לחוק זה שהוא לא רק מחציתו של החוק אלא כולל את מצות ה”עשה” שבו לשם מה הוא בא ומה חידוש יש בחקיקתו? הרי גם בטרם בא חוק זה לעולמה של מערכת המשפט בישראל, מותר היה לו לבית המשפט לעסוק בתפקיד הנכבד של שמוש במשפט העברי לשם “הרחבת והרחקת האופק ושדה הראייה הפרשניים, ובכך ליצור עומק נוסף ליצירה הפרשנית”, ומה נתחדש עתה עם קבלת חוק אשר בשם חוק יסודות המשפט ייקרא? ואם תאמר שיומו של המשפט העברי יגיע במקרה של לקונא, הרי לפי פירושו של חברי הנכבד – בענין הנדלס (ד.נ. 13/80 הנ”ל) – למושג הלקונא ומה לא כלול במושג זה, תאב אני לדעת אימתי וכיצד ייתכן שתימצא לקונא שאין לה תשובה “בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה, או בדרך של היקש”. האמנם ייתכן לפרש חוק באופן שדברי המחוקק הם נטולי משמעות משפטית, אפילו פחות מכדי “גרוגרת דר’ צדוק”? כמה וויכוחים התווכחו וכמה ניסוחים ניסחו – חברי הכנסת בפרט וציבור המשפטנים בכלל, עובר לחקיקתו של חוק יסודי זה, וכל זה לא נעשה אלא כדי לענות על בעית לקונא שלא באה לעולם, וספק גדול אם אי פעם יכול שתבוא לעולם, וספק עוד יותר גדול אם וכאשר תבוא לעולם לא יוחלט ברוב דעות שאין זו לקונא כל עיקר? אתמהה.
  1. ולשיטה אחרונה, מעין שיטה ראשונה. לדעתי, כאמור, צוואתה של המנוחה בענין שבפנינו רשאים אנו לקיימה, ומשניתנה לנו רשות זו, מצווים אנו על כך.

הנשיא (לשעבר) לנדוי:

שני חברי הנכבדים, השופט ברק ואלון, כל אחד על פי דרכו, עשו מאמץ פרשני רב כדי להכשיר את הכתב הבלתי-חתום, שעשתה המנוחה גיטל כהן עובר להתאבדותה, כצוואה תקפה. אחרי עיון בדבריהם אין אני יכול ללכת בעקבותיהם, כי עדיין נראית לי דעתו של השופט בכור שאליה הצטרפתי בערעור.

איש מאתנו אינו מתעלם מן הכלל הגדול שמצוה לקיים את רצון המת וכלנו רוחשים אהדה עמוקה לאשה אומללה זו שגורלה המר עמה, עד שמצאה מפלט לעצמה במעשה הנורא של התאבדות תוך המתת ילדתה בת השלש. אבל אהדה זו אסור לה שתביאנו לידי מסקנות משפטיות קצוניות השובות את הלב במקרה הקונקרטי, אך אין הן עומדות במבחן של דבר המחוקק. משום כך אני מסכים לחוות דעותיהם של חברי הנכבדים, השופטים ש. לוין ובייסקי בדיון נוסף זה ואין אני רואה צורך להוסיף על דבריהם לדחית הצעתו של כב’ השופט ברק להכשיר את מה שכתבה המנוחה כצוואה בכתב יד, לפי סעיף 19 לחוק הירושה, תשכ”ה1965-.

לדעתי הוא הדין, ואולי עוד ביתר שאת, בהצעת חברי הנכבד השופט אלון, למצוא לכתב זה תקנה בסעיף 23, בתור צוואה בעל-פה.

[744] בפתח הדיון בהצעה זו עומד הקושי כי עד שבא חברי הנכבד וביקש לתת לדיוננו מפנה “מהפכני” זה, לא עלה על דעתו של איש לטעון כזאת (או לפסוק כזאת בבית המשפט המחוזי ובערעור). אדרבא, בעמ’ 5 של טיעונם בכתב בדיון הנוסף אומרים פרקליטיו המלומדים של העותר, ה”ה מ. כספי ומ. שפרן, על צוואת שכיב מרע לפי השקפת הדין העברי כי “בכך לא נדון כאן”. אם למרות זאת נרצה “לפתוח” להם, היה הצדק דורש לפחות שנזמין את פרקליטי הצדדים לטעון לפנינו על החידוש שחברי הנכבד מציע לחדש, כן יש לזכור שהשופט המלומד בבית המשפט המחוזי קבע ממצא (בפיסקה 6 של פסק-דינו), על יסוד הראיות שהיו לפניו.

“שלא היתה למנוחה צלילות דעת מספקת לכתיבת צוואה ומכל מקום לא אוכל לקבוע שהיתה גמירת דעת מצד המנוחה לענין מסוים שהיא מצווה אותו כאן או גמירת דעת כללית לכתוב צוואה בה תתן הוראות או הוראה מה ייעשה ברכושה”.

בהקשר זה יש לזכור שבערעור הפרדנו את הדיון ושמענו לעת עתה רק טיעון על הטענה שהמסמכים הנדונים אינם מהווים צוואה תקפה על פי החוק, ומאחר שקבלנו טענה זו, לא ראינו צורך להמשיך ולברר את יתר טענותיו של המשיב (וראה בראש חוות דעתו של השופט בכור, בפד”י לה(1), בעמ’ 177 ד-ו. גם בסוף חוות דעתו (בעמ’ 183, שם), כאשר נוגע השופט בכור בשאלה אם היתה למנוחה גמירות דעת לעשות צוואה, הוא מציין כי לא שמענו טיעון על כך. אם תתקבל דעתו של השופט אלון או של השופט ברק, יהיה איפוא צורך שנבקש עתה את השלמת הטיעון של הצדדים גם על טענות אלה של המשיב. אבל לפי השקפתי אין צורך בכל אלה, כי אני בעד אישור פסק-הדין כמו שניתן בערעור.

בע”א 252/72, פד”י כה(1) 488 שחברי השופט אלון הזכירו אמרתי, בעמ’ 492, שהמונח “שכיב מרע”, המופיע בסעיף 23 של חוק הירושה, לא הוגדר בחוק והוא נקלט בו מן המשפט העברי ומותר לנו איפוא להיזקק לעקרונות כלליים של ההלכה העברית בסוגיה זו “בתמצית ובקירוב”. להלן הבאתי שם את הגדרת המונח “שכיב מרע” בשולחן ערוך. אין ללמוד מזה שנוכל להיזקק להלכת המשפט העברי בבואנו לפרש את הסעיף 23 בשלמותו, כאשר מלשון הסעיף עולה ברורות, שהמחוקק הישראלי עשה הסדר תחיקתי השונה מהלכת המשפט העברי. כאשר הוא מדבר במפורש בגוף הסעיף על צוואה בעל-פה, לא נוכל להעזר במקורות ההלכה כדי לומר שצוואה בעל-פה גם צוואה בכתב במשמע.

עלינו לפרש את סעיפי החוק כמו שהם, על ההבדלים היסודיים מהלכת המשפט העברי שבהם רצה המחוקק; וגם חוק יסודות המשפט, תש”ם1980- אינו ענין לכאן, כי תשובה שאינה משתמעת לשתי פנים הימצא לנו בדבר החקיקה עצמו. על כן לא אוכל להסכים עם חברי הנכבד כאשר הוא אומר כי מתוך עיון בהוראות סעיף 23 נמצאנו למדים שהמחוקק אימץ בסעיף זה את הוראות המשפט העברי בדבר מהותה של צוואת שכיב מרע, יסודותיה ועקרונותיה, תוך הוספת מספר שינויים שוליים.

[745] חברי הנכבד לימדני שלא כוונתי לדעת גדולים כאשר השוויתי בע”א 252/70 את שני העדים הדרושים לפי סעיף 23 עם עדי הקיום שבמשפט העברי. זאת אני חייב, כמובן, לקבל. אבל עדיין נראה לי שהאמירה בפני שני עדים, השומעים את לשונו של המצווה, היא יסוד קונסטיטוטיבי בצוואה בעל-פה לפי סעיף 23. כל מבנה הסעיף מעיד על כך. אשר לסעיף קטן (א) שבו, מיעוט הדרישות הפורמליות שקבע המחוקק לצוואה בעל פה, כדי להקל על המצווה השכיב מרע או הרואה עצמו מול פני המות, הוא המחייבנו שלא לוותר על קיום אותן דרישות מעטות. אילו רצה המחוקק בכך, לשם מה הזכיר בכלל את הצורך בשני עדים? בהמשך הסעיף 23, בסעיף קטן (ב) התקין המחוקק מנגנון שלם, של רישום זכרון דברים “שייחתם בידי שני העדים” ללמדנו שמציאות שני העדים היא “תנאי בלעדו אין”, והפקדת זכרון הדברים בבית משפט מחוזי – כל זה בעליל כדי להוסיף בטחון שצוואה בעל פה אכן נעשתה ולהפחית מן הסכנה של עדויות שקר על עצם עשיית הצוואה בעל פה (ויצוין שלאמצעי זהירות זה, שבו רצה המחוקק הישראלי, אין זכר בהלכת המשפט העברי). חברי הנכבד מציע למעשה למחוק את סעיף 23(ב) מספר החוקים, שאם לא היו שם עדים כלל, זכרון דברים חתום על ידי שני עדים מנין?

אומר חברי שהעדר העדים הוא “פגם בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23”, לפי סעיף 25 של החוק ועל כן ניתן לקיים את הצוואה אף באין לה עדים, וכאסמכתא הוא מביא את דעת בית המשפט העליון, מפי השופט ח. כהן, בע”א 869/75, פד”י לב(1) 98, שם נדונה צוואה בעדים, לפי סעיף 20 של החוק, שבה לא צוין התאריך. בקטלוג הפגמים שהשופט ח. כהן ערך (שם בעמ’ 100 – 101) הוא מזכיר, בלשון סתמית, “פגם בהליכים לפי הסעיפים 23-21 (שאין ענינם לכאן)” – ועדיין אין אנו יודעים מה יכול להחשב כפגם בהליכים לפי הסעיפים 23-21. אכן, להלן בעמ’ 101, הוא רואה בהעדר חתימה “פגם בהליכים” הדרושים לפי סעיף 20. כשלעצמי, כבר הבעתי ספק, בע”א 252/70 הנ”ל, שם בעמ’ 492ה, אם עצם עשיית הצוואה בעל-פה, לפי סעיף 23, הנה בגדר “הליך” לצורך זה, ומשום כך לא הייתי מוכן לקיים צוואה בעל פה שנעשתה לפני עדה אחת בלבד. על אחת כמה וכמה כן הוא כאשר לא היה שם אפילו עד אחד. כיצד ניתן לכנות חסרון גמור כזה של אחד היסודות לצוואה בעל פה בתור “פגם בהליך”, נוכח לשון הכתוב?

מוסיף חברי הנכבד ואומר בתוקף רב שהדברים הם קל וחומר: מאחר שהמחוקק קבע את הצורך בשני עדים, כדי להבטיח שכך יצאו הדברים מפי המצווה, נוכל לוותר על העדים לגמרי, כאשר אנו בטוחים גם בלאו הכי שכך יצאו הדברים מתחת עטו של המצווה. ושוב עלי לחלוק על חברי הנכבד. [746] ראשית, אמנם נכון הוא שצוואה בכתב עולה במשקלה על צוואה בעדים במובן זה שבצוואה בכתב אנו בטוחים שכך כתב המנוח, בעוד שאין אותה מידת בטחון בדברי העדים, שכך אמר המנוח. אבל לעומת זאת יכולה להיות לצוואה בעדים מעלה אחרת על פני צוואה בכתב שהעדים יכולים להעיד על רצינות אמירתו של המנוח ועל צלילות דעתו שעה שאמר דבריו, בעוד שהכתב עצמו (ומה גם הכתב ללא חתימה) אינו אומר לנו דבר על אלה. אולם גם אלמלא שיקולים אלה, אין אנו רשאים לכתוב את סעיף החוק מחדש וללמוד מקל וחומר, כאשר כוונת המחוקק לא היתה כזאת. הוא רצה בצוואה בעדים וכיצד נבוא אנחנו ונכשיר כצוואה ניר בלתי-חתום שאדם כותב לו “בינו לבינו”, בלא עדים ושלא בהתאם לדרישות של סעיף 19? מקרה קשה כמו הנדון לפנינו היום עלול לשבש את הדין בעתיד ולפתוח פתח לסכנה של טענות כוזבות על סמך כל מיני רישומים שאדם רשם לעצמו אי-פעם שלא בפני עדים ושנמצאו לאחר מותו בין נירותיו. כללו של דבר, אין לוותר על דרישות המינימום שהמחוקק קבע לצוואה בעל פה.

הוחלט ברוב דיעות, כנגד דעתם החולקת של השופטים אלון וברק, לדחות את העתירה. אין צו להוצאות.

ניתן היום, ח’ מנחם-אב תשמ”ב (28.7.82).

רוצים לשמוע עוד עקבו אחרי

להקדים תרופה למכה - הפתרון השלם והמשתלם: צוואה חסינה™

עריכת צוואה (תכנון עיזבון) נחשב באופן מסורתי למורכב, מפחיד ויקר. אבל – יש חלופה שמאפשרת לרבים ליצור בקלות ובעלויות סבירות צוואה תקפה מבחינה חוקית ואמינה מאוד.

היא נקראת: צוואה חסינה™.
מכיוון שתחום הליגלטק (יישום טכנולוגיה בעולם המשפט ובעבודת עורכי הדין) יקר לליבו של עו”ד קרט, לקח על עצמו לבנות מערכת טכנולוגית מתקדמת, משולבת בבקרה של עורך דין ירושה, ונקראת צוואה חסינה™. המערכת מבוססת על הניסיון הרב שצבר בתחום דיני הירושה כדי שכל אחד יכול להשתמש בה כדי ליצור צוואה בלווי עורך דין מומחה לדיני ירושה.
בתהליך הזה מוטמעים בצוואה מנגנונים חכמים ויצירתיים למניעת סכסוכים בין יורשים ובמשפחה בכלל. התוצאה המתקבלת – הצוואה ברורה ומדויקת ובכך נמנע סילוף רצון המצווה, ככתוב רצונו של אדם כבודו.

צוואה חסינה™

כספת סייבר™ חלק אינטגרלי מצוואה חסינה™

מערכת צוואה חסינה™ מאפשרת בקלות את שילוב כספת סייבר™ בתוך הצוואה כחלק אינטגרלי מהמערכת.
כאמור כספת סייבר™ היא שירות ירושה דיגיטלי מתקדם  מבוסס על פלטפורמה מקוונת, מאובטחת ,אשר מאפשרת לבעלים שלה, לאחסן בתוכה בצורה מסודרת ובטוחה את כל המידע החשוב להם, לרבות פירוט כלל הנכסים שבבעלותם, הן המוחשיים והן הדיגיטליים. כספת סייבר™ ניתנת לעדכון על ידי הבעלים שלה בכל רגע נתון באופן מקוון וללא תלות בגורם חיצוני כלשהו. תוכנה ייחשף רק בבוא היום – קרי ליורשים על פי צוואה רק לאחר אחרית שנותיהם ו/או למיופי כוח על פי ייפוי כוח מתמשך רק לאחר שבעלי הכספת איבדו את כשירותם.

לסיכום

צוואה חסינה™ מספקת פתרון מלא ואמין במחיר שווה לכל נפש:

  • מוודאת שרצון המצווה יתקיים.
  • מונעת סכסוכים.
  • מונעת סכנה של ביטול הצוואה.
  • מאפשרת עדכון מצב הנכסים בקלות, ללא צורך בעריכת מחדש באמצעות שילוב כספת סייבר™.
  • חסכונית.
  • זמינה.
  • נוחה לשימוש ונגישה מכל מקום וזמן.

חדש ומומלץ - קביעת פגישת ייעוץ אישית מקוונת עם עו"ד ארז קרט

עו”ד ונוטריון ארז קרט מתמחה באופן ייחודי ובהיקף פעילות נרחב בנושאי ירושה, צוואות, עיזבון, הגנה על צוואה והתנגדות לצוואות ומשמש סגן יו”ר ועדת צוואות, ירושה ועזבונות של לשכת עורכי הדין. עו”ד ארז קרט הוא מייסד צוואה חסינה™ וכספת סייבר™. מקיים מרכז סיוע לנפגעי צוואות, והמפתח של מחשבון הירושה שמאפשר חישוב חלקו של כל יורש במקרה שאין צוואה.

כעת יש באפשרותכם לקבוע פגישת ייעוץ אישית מקוונת עם עו”ד ארז קרט.

עו"ד ונוטריון ארז קרט
רשימת קישורים חשובים

מצב לא מקוון

הצ'קליסט לעריכת צוואה שמונעת סכסוכים במשפחה

בהנחיית עו"ד ארז קרט

מומחה לדיני ירושה וצוואות

דילוג לתוכן