בשם המבקש:                           עו"ד איל רוזובסקי; עו"ד אביטל און שחר

א.         בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים שנלר, ד"ר ורדי ואורנשטיין) מיום 11.6.08 בתיק ע"מ 1108/06, בו נדחה ערעור המבקש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (השופט שוחט) מיום 7.2.06 בתיק ת"ע 2661/02.

רקע

ב.         המנוח פלוני הורה בצוואתו להקים נאמנות לטובת בנו (הוא המבקש) לתקופת זמן מוגבלת שבסופה יועבר חלקו בעזבון לרשותו. המנוח נימק את החלטתו באהבתו ודאגתו לבנו, שכלשונו "טרם מצא שלוה ונקלע למצבים המסכנים את עתידו הכלכלי", ומטרת הנאמנות – "לשמור על הרכוש שיגיע אליו לאחר פטירתי ולהבטיח יציבות למשך תקופה של 15 שנה" (סעיף 9 לצוואה).  הנאמן שמונה בצוואה – עורך דין, אחד מהרכב של שלושה, והוא הפעיל שבהם ואשר נקבעו לו סמכויות רחבות וכן שכר סביר באישור בת המנוח, אחת מזוכות הצוואה – נטל חלק בעריכתה; האם דינו כדין זוכה שמעורבותו בעריכת הצוואה פוסלת את ההוראות לטובתו (לפי סעיף 35 לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965)?

ג.         בית המשפט לענייני משפחה השיב על השאלה שלא בחיוב (עמ' 15-13). נקבע, כי את הוראת סעיף 35 לחוק הירושה יש לפרש בצמצום (בין היתר לאור 631/69 ישיבת מדרש פורת יוסף נ' חומי, פ"ד כ"ד(2) 105) והוטעם, כי אמנם נאמן יכול להירשם כבעלים של נכסי הנאמנות, אך אין מדובר בירושה "אלא במילוי תפקיד בלבד" – לפיכך אין הנאמן בחינת זוכה אלא מעין "יורש פונקציונלי", שבמקרה של פיטורין או בתום תקופת הנאמנות לא נותר בידו מאום מן הירושה.

ד.         בית המשפט המחוזי (חוות הדעת העיקרית נכתבה על ידי השופט ד"ר ורדי) אישר קביעה זו. הוזכרה הפסיקה לפיה, על אף קבלת שכר טרחה מנהל עזבון לא בא בגדי זוכה (ע"א 576/78 לשצינסקי נ' סולוביצ'יק, פ"ד לה(1) 686;  בע"מ 3671/06 פלונים נ' פלונים (לא פורסם)), ונקבע כי דין דומה יש להחיל על נאמן. הוזכר, כי סמכויות הנאמן מוגבלות לפי דין ועוד יש בנמצא הבחנות משפטיות נוספות בינו לבין יורש; כן נדונו הוראות ספציפיות בצוואה נשוא ההליך המגבילות את חופש הפעולה של הנאמן. הוזכרה גם פסיקה הנוקטת בדרך זו (ע"ז (תל-אביב-יפו) 5224/98 חוף נ' עו"ד רפאל לויט (לא פורסם)).

הטענות בבקשה

ה.         כלפי פסיקה זו הוגשה הבקשה הנוכחית וביסודה הטענה, כי למעשה נהנה הנאמן מההוראה בצוואה למנותו, ולפיכך יש לראות בו זוכה כמשמעו בסעיף 35 לחוק הירושה. בין היתר נאמר, כי חופש הפעולה המסור לנאמן רחב מזה הניתן למנהל עזבון, וכי בניגוד לאחרון רוכש הנאמן בעלות בנכסי הנאמנות. כך בכלל, וכך בנסיבות הצוואה הספציפית, המקנה לנאמן שיקול דעת רחב. הוצגו מקורות מן המשפט המשוה, התומכים כנטען בגישה לפיה יש לראות בנאמן זוכה (ועל כך בהמשך), וכן פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה שהלך בדרך זו (עז' (תל-אביב-יפו) 9947/01 ד"ר ד. ר. נ' מ. ר. (לא פורסם)).

דיון

ו.         לאחר העיון, אין בידי להיעתר לבקשה. דומני כי פסיקת בתי המשפט קמא נכונה לגופה ועולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה בעניינים קרובים בעבר. לדידי, אין בעובדה שאדם משמש נאמן לפי צוואה כדי להביאו בגדרי זוכה כמשמעות המונח בסעיף 35. אין משמעות קביעה זו כי נאמן לעולם לא יבוא בגדרי זוכה, שאלה זו תלוית נסיבות (כפי שציין גם בית המשפט המחוזי בפסקה 24 לפסק דינו, וכפי שעולה מעניין ד"ר ד.ר. הנזכר) – וביחס אליה לא מצאתי מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123). מעבר לצורך ייאמר, כי גם בעניין זה דומה שיפה הכרעת בתי המשפט קמא לגופה.

סעיף 35 לחוק הירושה

ז.         סעיף 35 לחוק הירושה קובע:

"35. צוואה לטובת עדים וכו'

הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן-זוגו של אחד מאלה -בטלה".

"מטרת סעיף 35 היא להרחיק חשד של רמיה או השפעה לא הוגנת על המצווה מצד אלה המשתתפים בעריכת הצוואה" (ע"א 707/76 צארום נ' גורן, פ"ד לב(3) 548, 552 – הנשיא זוסמן). בניגוד לסעיף 30 לחוק ("הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית – בטלה") המקנה שיקול דעת מהותי לבית המשפט, כאן מדובר בסעיף נוקשה המחייב פסילה בכל מקרה שמי מן המנויים בו נוטלים חלק בעריכת הצוואה – בין אם השפיע על תוכנה ובין אם לאו:

"המטרה החקיקתית העומדת מאחורי הוראה זו דומה למטרה החקיקתית העומדת מאחורי סעיף 30 לחוק… עם זאת, הטכניקה החקיקתית שבה נקט המחוקק בסעיף 30 לחוק הירושה שונה מזו שבה הוא נקט בסעיף 35 לחוק הירושה. סעיף 30 לחוק הירושה דן בהשפעה הבלתי ראויה עצמה…

שונה גישתו של סעיף 35 לחוק הירושה. אין הוא דן בהשפעה הבלתי הוגנת עצמה, ואין הוא דורש את הוכחתה. אם תרצה, הוא מניח ללא כל אפשרות של ערעור, כי היתה השפעה בלתי הוגנת. על כן, אפילו הוכח הלכה למעשה כי השפעה בלתי הוגנת אינה קיימת, אין בכך ולא כלום…" (ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776, 779 – השופט, כתארו אז, ברק).

ח.         "תוצאה זו קשה היא, שכן היא שוללת כל שיקול-דעת ליתן תוקף לצוואה, מקום שהנסיבות מעידות על כך כי אף שהנהנה נטל חלק בעריכת הצוואה, הוא לא השפיע השפעה שלא כדין על המצווה" (ע"א 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101, 109 – השופט, כתארו אז, ברק; ע"א 99/86 זיידה נ' זיידה, פ"ד מ(3) 105; ע"א 389/85 מרכוס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(1) 505). סעיף 35 אפוא, "הוא אחד הסעיפים הנוקשים והקשים שבחוק הירושה. אין גם תבלין לתוצאותיו" (ש' שילה, פירוש לחוק הירושה תשכ"ה – 1965 (כרך ראשון, תשנ"ב) 307).

פרשנות מצמצמת

ט.         מתוך הכרה בנוקשות הסעיף, ומתוך הבנה שחרף קביעה שאנשים מסוימים לא יבואו בגדריו "עדיין הדרך פתוחה להוכיח בבית-המשפט כי היה מעשה רמיה או השפעה בלתי-הוגנת מצד אותם אנשים על המצווה" (ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373, 378 – השופט קיסטר) – נובעת "גישתו של בית-משפט זה, אשר בשורה ארוכה של פסקי-דין קבע, כי אין לתת להוראת סעיף 35 פירוש מרחיב, ויש אף לפרשו על דרך הצמצום" (עניין הררי, 779; ע"א 529/69 רוזנהויזר נ. כהן, פ"ד כ"ד(2) 93; ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה(3) 837; עניין פורת יוסף, 107; ע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב, פ"ד נט(3) 1). כלשונו של פרופ' שילה, "לא היה מנוס מלתת לסעיף פירוש מצומצם ככל האפשר" (עמ' 308).

הנאה שאינה זכיה

י.          בהקשר זה הבחין בעבר השופט שוחט (בעת כהונתו בבית המשפט לענייני משפחה) בין נהנה מן הצוואה (שלקיחת חלק מצדו בעריכתה כשלעצמה אינה מחייבת פסילה) לבין זוכה הנזכר בסעיף 35:

"המונח 'זוכה' בו נוקט ס' 35 לחוק הירושה להבדיל מהמונח 'נהנה' מכוונת לכך שרק הוראת צוואה המזכה במנה כלשהי, באופן ישיר את המעורב בה פסולה היא ואין להרחיב את הפסול להוראה המזכה את המעורב במנה או בטובת הנאה באופן עקיף" (עז' (תל-אביב-יפו) 2661/02 י.ש. נ' י.א. (לא פורסם)).

קרי, לא כל אדם שעשוי להפיק הנאה מן הצוואה בא אוטומטית בגדרי סעיף 35. כך נקבע מפורשות גם ביחס למבצע צוואה הנוטל שכר טרחה עבור שירותיו:

"צדק השופט המלומד באמרו, שאין זו זכייה מן הצוואה במובן סעיף 35, כי המדובר בשכר-טרחה, שמבצע הצוואה יהיה זכאי לקבל כתמורה עבור שירותים שיספק, ושכר זה וגובהו כפופים לביקורת בית המשפט, כמו כל פעולות המבצע במילוי תפקידו. וגם אם ניתן היה לראות בשכר-טרחה זה זכייה, ואינני אומר זאת, אין זו זכייה ישירה הנופלת במסגרת האיסור על-פי סעיף 35" (עניין לשצינסקי, עמ' 686 – השופטת שטרסברג-כהן; ראו גם שילה, עמ' 310).

י"א.      כך נקבע עוד קודם לכן (בעניין פורת יוסף) ביחס לעובדים של תאגיד שהוא עצמו זוכה לפי הצוואה, ולפיכך הם עשויים ליהנות מפירות הזכיה:

"אין כל רמז כי הוראת הצוואה תהא בטלה, אם הנהנים על פיה הם הוריו של העד או ילדיו אפילו הוא אפוטרופוס הפועל כנציגם, הממונים עליו או פיקודיו, תאגיד שהוא עובד בו… ואפילו יהנה מכך במידת מה" (עמ' 108; השופט קיסטר).

ואכן כך נקבע בהחלטתי בעניין פלונים (בע"מ 3671/06) לגבי מעורבות מנהל עזבון שעתיד לקבל שכר טרחה מן העזבון. אמנם טוענים המבקשים כי יש להבחין בין מנהל עזבון לבין נאמן – הראשון אינו יכול להרשם כבעלים של נכסי העזבון וכפיפותו לבית המשפט רבה יותר. אך דומני, כי אין בהבדלים אלה כדי לקבוע לנאמן דין שונה כל עיקר – ולהביאו בגדריו הנוקשים של סעיף 35.

דינו של נאמן

י"ב.      אכן, נאמן עשוי להירשם כבעלים של נכסי הנאמנות, אך הוא חייב להחזיק בהם או לפעול בהם לטובת הנהנה (סעיף 1 לחוק הנאמנות, תשל"ט – 1979). למעשה, זכויותיו בנכסי העיזבון משתלשלות מחובה זו – והן פוקעות במקרה של הפסקתה. זאת, אם לפי הוראת המקדיש (כפי שיקרה בתום חמש עשרה שנים במקרה שלפנינו); אם במקרה של התפטרות ואם במקרה של פיטורין על ידי בית המשפט; זכויותיו גם כפופות להוראות בית המשפט (סעיף 19(א) לחוק הנאמנות).

"מי שנתמנה כנאמן על פי צוואה שהיא כתב הקדש לכאורה דינו כדין כל יורש, במובן זה שהוא נעשה בעליהם של נכסי העיזבון, כשהדבר דרוש למילוי תפקידו. אולם – להבדיל מיורש 'אמיתי' זכייתו בבעלות היא משעת מינויו ואילך… יש איפוא לראות את הנאמן, הזוכה בבעלות בנכסי עיזבון, בגדר יורש פונקציונלי בלבד, היינו: יורש – כל עוד הוא ממלא את תפקידו כנאמן…

ההבדל בין נאמן שנעשה יורש לבין יורש אחר יתבטא בחובות שיוטלו עליו בכתב ההקדש וכן בחובות המוטלות עליו על פי חוק הנאמנות. כמו כן ישמש הנאמן יורש רק כל עוד הוא מכהן בתפקידו" (ש' כרם, חוק הנאמנות, תשל"ט – 1979 (מהדורה רביעית, 2004) 648-647; ההדגשה הוספה – א"ר).

נאמן אכן נהנה מניהול הנאמנות והוא עשוי לקבל שכר טרחה בעבור זה – אך הנאה זו אינה חורגת ככלל מהנאתו של מנהל עזבון. אשר לאותן מעלות יתרות אשר לנאמן על פני מנהל העזבון – אלה, כאמור, אינן באות לדידי בגדר הנאה יתירה, בודאי לא בעוצמה המביאה אותו בגדי זוכה לפי סעיף 35 לחוק הירושה.

י"ג.      סבורני, כי לכך כיון גם השופט קיסטר בעניין  פורת יוסף – ועתה יובאו דבריו בהקשר זה במלואם – אף שלא נדרשו לצורך הכרעה במקרה שעמד בפניו:

"אין כל רמז כי הוראת הצוואה תהא בטלה, אם הנהנים על פיה הם… תאגיד שהוא עובד בו או אף מנהלו או נאמנו ואפילו יהנה מכך במידת מה" (עמ' 108; ההדגשה הוספה -א"ר).

כך נקבע גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין חוף: "ניתן לקבוע מהאמור לעיל כי אין לראות בנאמני ההקדש כזוכים על פי צוואה במובן סעיף 35 לחוק" (פסקה 27 – השופטת גדות).

אימתי נשקול לראות בנאמן זוכה?

י"ד.      אכן, סבורני כי ייתכנו מקרים חריגים ביותר בהם עשוי נאמן לבוא בגדרי זוכה כבמובנו בסעיף 35. פשיטא שכך במקרים בהם הוא זוכה (מעבר לשכר הטרחה) במנה מתוך העזבון, יתכן שגם במקרים בהם שכר הטרחה עצמו תופס חלק ניכר מהעזבון – ואינני נדרש לקביעת גדרים מדויקים. כך לדוגמה נקבע בעניין ד"ר ד.ר., שעליו נסמך המבקש. באותו מקרה נקבע:

"מכאן אתה למד, כי עוה"ד, בחר שלא להסביר למנוחה את משמעותו האמיתי של סעיף 4 ח' לצוואה: כי הוא זה שיזכה ב-60% מעזבונה, ולמעלה ממה שיוותר לילדיה (40%, ט.ס.)…

כבר מכאן ניתן ללמוד, ועל פי רוח הצוואה, לרבות אופן עריכתה, נסיבות עריכתה, כי עוה"ד הוא זה שהגה את 'בניית' הוראות הצוואה, קביעת ושזירת מנתו שלו, באופן סמוי, כך שאלה במצטבר, מובילים למסקנה, כי התקיימו תנאיו של סעיף 35 לחוק הירושה, וכי עוה"ד הוא הנהנה העיקרי מעיזבון המנוחה, בכ-60% מהעיזבון, ויותר ממנתם של ילדי המנוחה-לשניהם בצוותא".

ט"ו.      אף מבלי להידרש לסיטואציה קיצונית זאת (שיתכן שדי לה במסגרת של סעיף 30 לחוק הירושה), מקובלים עלי דברי בית המשפט המחוזי לפיהם יתכנו מקרים חריגים בהם יש לשקול לראות בנאמן זוכה, "כמו במקרה שבו כל הירושה או החלק הארי שלה מהווה שכר טרחה לנאמן ומרבית הוראות הצוואה מזכות אותו" (פסקה 24). גישה דומה נקטתי (בעניין פלונים) גם ביחס למנהל עזבון, "מבלי לקבוע מסמרות, ברור כי המקרה שלפנינו אינו בא בגדרי מקרים חריגים, ככל שניתן לחשוב על כאלה, בהם ייחשב עו"ד המבצע את הצוואה כזוכה לפי סעיף 35". ובהיקש לדברי השופט (כתארו אז) ברק בעניין בנדל:

"גם בעניין זה אין לקבוע מסמרות, והכול תלוי בנסיבות העניין. אכן, לעתים עשוי המעבר מהשפעה בלתי הוגנת (שאינה מביאה לבטלות על-פי סעיף 35 לחוק הירושה) לנטילת חלק בעריכת הצוואה (המביאה לבטלות על-פי סעיף 35 לחוק הירושה) להיות דק ועדין" (עמ' 108).

מקצת בגדרי משפט משווה

ט"ז.      באי כוח המבקש הפנו באריכות להסדרים חקיקתיים ולפסיקה מארצות הברית, לפיהם יש לראות נאמן על פי צוואה "זוכה" (מונח הזהה לשיטתם עם המונח distributee). ראשית, חוששני כי ההשוואה לארצות הברית אינה תקפה. בישראל הגדרת אדם כזוכה מחילה עליו את ההוראות הנוקשות של סעיף 35 – ומחייבת את פסלות הצוואה. במשפט האמריקאי, ככלל, הגדרת אדם כזוכה (ואפילו יורש רגיל) אינה מונעת ממנו כשלעצמה לטול חלק בעריכת הצוואה, ובוודאי שאין היא מביאה לפסלות אוטומטית:

"The activity on the part of a beneficiary in the preparation and execution of a will raises some suspicion as to whether there was undue influence, although the presumption of undue influence does not arise from the preparation of the will by the beneficiary where it appears that he acted at the request of the testator" (79 Am. Jur. 2d § 393 (2002)).

לפנינו איפוא הבדל מהותי בתפיסה, המשליך במובהק על הפרשנות.

י"ז.       יתר על כן, נקבע במפורש כי העובדה שאדם מונה בצוואה כנאמן אינה מונעת ממנו כשלעצמה ליטול חלק בעריכתה (79 Am. Jur. 2d § 419 (2002)). בניגוד לתיזה המוצעת בבקשה, מקובל לומר כי:

"The fact that one active in the preparation of the will of another is named therein as executor or trustee does not make him a beneficiary within the rule that a presumption of undue influence arises upon a showing that a beneficiary participated in the preparation or execution of the will" (79 Am. Jur. 2d § 419 (2002)).

קרי, אין נאמן לפי צוואה נחשב נהנה או זוכה (beneficiary) שמעורבותו מעוררת את ההנחה בדבר השפעה בלתי הוגנת – קל וחומר שאין במעורבות זאת כדי להביא לפסילה אוטומטית של הוראות הצוואה.

י"ח.      כן נקבע באחד המקרים, כי הכללים לפיהם בנסיבות מחשידות השתתפות נהנה או זוכה (beneficiary) בעריכת הצוואה עשויה להעביר את הנטל לכתפיו (כללים שבניגוד לסעיף 35 מותירים מקום לשיקול דעת), לא יחולו בכל מקרה של השתתפות נאמן. רק במקרים בהם הוראות הנאמנות מעוררות סימני שאלה, תביא נוכחותו בעריכת הצוואה להפיכת הנטלים בדבר השפעתו על המצווה:

"The question of whether an active trustee, named in a trust created by a will, is such a beneficiary as that when the other elements exist the burden is on proponent in respect to undue influence, has been treated in the following cases…

The result is influenced by the nature of the trust, the amount involved, the amount of fees which the trustee will receive, whether he is the sole trustee, its probable duration, his discretionary powers, and all the details of the trust, and is a question of law. The creation of a trust, with the scrivener as trustee, alone, and not influenced by the facts above mentioned, would not constitute the trustee such a beneficiary" (Zeigler v. Coffin, 123 So. 22 (Ala. 1929)).

י"ט.      קרי – בדומה לאמור בפסקות י"ג-י"ד – (1) רק נסיבות מיוחדות, הכוללות תנאי נאמנות חריגים, עשויות להביא להגדרת נאמן כזוכה; (2) גם אז, רק בנסיבות מסוימות הנטל על הנאמן להראות שלא התקיימה השפעה בלתי הוגנת (לסקירת התנאים והתפתחות הפסיקה ראוIn re Estate of LeVin, 615 A.2d 38 (Pa. Super. Ct. 1992); In Re Estate of Stout, 746 A.2d 645 (Pa. Super. Ct. 2000)); (3) ובכל מקרה, אין המדובר בפסלות אוטומטית – אלא רק בתחולת הכללים בדבר נטל הראיה המוגבר (לעניין עדות נאמן, ראו79 Am. Jur. 2d § 280 (2002)).

כ.         ועוד, חוששני שגם המקורות שאליהם הפנו באי כוח המבקש אינם תומכים דווקא בעמדתו. כך לדוגמה בפסק דינו של בית המשפט העליון במדינת ג'ורג'יה – שם נקבע, כי לקרן נאמנות שהקים מוריש מעמד עצמאי, והסכמתה נדרשת לצורך הסכמי פשרה בין היורשים (Leone Hall Price Foundation v. Baker, 577 S.E.2d 779 (Ga. 2003)). נאמר שם במפורש, כי בנסיבות לקרן כישות משפטית עצמאית ("as a separate legal entity") מעמד בהליך, והיא מיוצגת על ידי הנאמנים; לא נקבע, כי הנאמנים הוכרו כזוכים לפי הצוואה שהסכמתם נדרשת לצורך הסדרי פשרה. דומה, כי גם במאמר שצורף (Mary F. Radford, Wills, Trusts, Guardianships, and Fiduciary Administration, 55 Mercer L. Rev. 459 (2003)) לא נטען אחרת. מסופקני אם הוראת החוק ממדינת נברסקה (שאינה אלא הוראת סעיף 1-201 של ה-Uniform Probate Code) קובעת אחרת לגבי נאמן שהנאתו היחידה מהעיזבון היא שכר טרחה – ובכל מקרה, מדובר בהגדרת המונח distributee, שתוצאותיו אינן שקולות להגדרת זוכה (בוודאי לא לפי סעיף 35 לחוק הישראלי), והוא מובחן ממונחים אחרים דוגמת beneficiary או interested person ("בעל עניין") באותו קודכס עצמו.

כ"א.     דומה אפוא, כי מבט אל המשפט בארה"ב יכול לתמוך דווקא בגישת בתי המשפט הקודמים – כיון שככלל ננקטת שם הגישה, לפיה מעורבות נאמן בעריכת צוואה אינה מביאה לבטלותה; זאת, תוך מתן מקום לשיקול דעת שיפוטי ביחס לנטל מוגבר בדבר העדר השפעה בלתי הוגנת, במקרים חריגים של נאמנות המיטיבה עם הנאמן באופן לא רגיל.

"הגזברים… כשרים להעיד"

כ"ב.     כר פורה לדיון הנוכחי מצוי במקורות המשפט העברי. שם נדונה פסלות גורפת של עדות נאמני הקדש (גזברים) ביחס להקדש – בשל הנאתם מן ההקדש. רבי שלמה בן אדרת (הרשב"א, מגדולי הפוסקים בספרד של המאה הי"ג) דן בכושרם של גזברי הקדש להעיד ביחס לנכסים שנודבו להקדש, והסיק כי עדותם כשרה דווקא כאשר אין להם הנאה מההקדש:

"אבל בגזברים מה חשש יש? אלא כל זמן שאין לגזברים ולא לקרוביהם שום חלק ושם זכות בנכסי ההקדש ולא בפירותיהן הרי הם כאחרים דעלמא ונאמנין" (שו"ת הרשב"א חלק א', סימן אלף קנ"ו; ראו גם דבריו שם, סימן תרמ"ב).

כ"ג.      תלמידו של הרשב"א, רבי יום טוב אשבילי (הריטב"א), החמיר יותר – והציע שגם במקרים בהם אין הגזברים רשאים ליטול לעצמם מנכסי ההקדש, עצם יכולתם לחלק את הנכסים עולה כדי הנאה הפוסלת את עדותם (שו"ת הריטב"א, סימן קס"ז). להלכה נפסק בשולחן ערוך:

"הגזברים כל זמן שאין להם ולא לקרוביהם שום זכות בנכסי ההקדש ולא בפירותיהם כשרים להעיד" (שולחן ערוך, חושן משפט לז, ט).

אכן, ניתן למצוא גישה מקלה מעט יותר (ראו הגהות הרמ"א, שם; קצות החושן, שם; כן ראו תיק שיט/2149 קירשנצוייג נ' פרידמן, פד"ר ד 183, 188) – אך דומה כי הכלל הוא שטובת ההנאה הנלוית לניהול ההקדש (במיוחד אם מדובר במשכורת) עשויה להפוך את הנאמן לנהנה שעדותו פסולה (לפירוט באשר לאפשרות של ניגוד עניינים בדיני הנאמנויות ראו י' אונגר, "'אולי לא תאבה האישה' – על ניגוד עניינים בדיני הנאמנויות", פרשת השבוע (תשס"ז) 268; על זכותו של נאמן לקבל שכר ראו א' טננבוים, "'לא כן עבדי משה, בכל ביתי נאמן הוא' – האם זכאי הנאמן לשכר?" פרשת השבוע (תשס"ז) 286).

כ"ד.     על כל פנים, אפילו הלכנו בדרך זו – אין להקיש ממנה לעניין הוראת סעיף 35 שעניינה פסלות צוואה עקב נטילת חלק בעריכתה. ועוד, בגדרי המשפט העברי יש לאזן בין פגמים בעריכת הצוואה לכלל הנודע "מצוה לקיים דברי המת" (בבלי, גיטין יד ע"ב), המורה לעתים על העדפת מהות הציווי על פני אי עמידה בתנאים משפטיים מקדימים (לסקירה מפורטת ראו י' ריבלין, הירושה והצוואה במשפט העברי (תשנ"ט) 206-199; עוד ראו מ' ויגודה, "'אל נא תקברני במצרים' – על הצוואה" פרשת השבוע (תשס"ג) 104). אכן, לפי רוב פוסקי ההלכה כלל זה חל רק שעה שהמוריש הפקיד בחייו את הנכסים אליהם מתייחס הציווי בידי שליש (קרי, מי שהפקדון מושלש בידו; שולחן ערוך, חושן משפט רנב, ב), אך יתכן לזהות גישות לפיהן די במינוי אפוטרופוס (נאמן) ללא העברה מחיים של הנכסים לרשותו:

"ראובן בא ליפטר מן העולם, ומינה אפוטרופוס [לענייננו נאמן – א"ר] וצוה לו מחמת מיתה בפני עדים ואומר לו אני מניח שתי בנות ובן, ואיני רוצה שבנותי תשבנה עגונות בלא בעלים, תן מנכסי כמה שתוכל, כדי שיקפצו עליהם בעלים, והשאר תן לבני…

כך דעתי נוטה אני החתום למטה שכל מה שעשה אותו אפוטרופוס עשה, ומה שנתן נתן, מאחר שראובן צוה בלשון מתנה צוואתו קיימת וקיימא לן [ומקובל לנו] הלכתא [הלכה] 'מצוה לקיים דברי המת', וכל שכן שגילה דעתו כבר מחייו" (שו"ת רבינו גרשום מאור הגולה, סימן סב; ההדגשה הוספה – א"ר; ריבלין, עמ' 202).

סוף דבר

כ"ה.     לא מצאתי מקום לגלגול ערעורי נוסף כמבוקש. פסיקתם של בתי המשפט הקודמים הולכת בדרך שהתוה בית משפט זה בכל הנוגע לפרשנות סעיף 35 (אולי אף בהתאם לאמירה מפורשת בעניין פורת יוסף) – ולא ראיתי איפוא מקום לרשות ערעור. כיון שהמבקש הזכיר מקורות של המשפט האמריקני נדרשנו גם אליהם – ואף הם מחזקים את המסקנה אליה הגיעו בתי המשפט הקודמים. ברי כמובן, כי הנאתו של הנאמן בקבלת השכר כפופה לאישור בת המנוח, המחויבת בסבירותו של השכר כנאמר בצוואה (סעיף 23).

כ"ו.      כאמור, לא אוכל להיעתר לבקשה.

            ניתנה היום ח' בשבט תשס"ט (2.2.09).

________________________