בשם המבקשים:                        עו"ד אלדד נבו

בשם משיבה 1:                         עו"ד יורם שגב

בשם משיב 2:                           עו"ד מיכאל גנס

בשם משיב 3:                           עו"ד איתי הס

1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בעמ"ש 14981-09-11 (כב' השופטים י' שנלר, ק' ורדי, ר' לבהר שרון) בגדרו נדחה ערעור המבקשים על פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן (כב' השופטת קופלמן-פרדו), אשר מחק על הסף את תביעת המבקשים למתן פסק דין הצהרתי לפיו מסמך הנחזה להיות צוואת המשיבה אינו בתוקף.

השתלשלות ההליכים

2. בתאריך 05.04.11 מונה למשיבה 1 – היא החסויה, אפוטרופוס לגוף ולרכוש עקב התדרדרות חמורה במצבה (להלן: המשיבה). המבקשים הם נכדיו של בעלה המנוח של המשיבה שהיה בעלה מנישואים שניים. משיב 2 הוא בן זוגה של המשיבה בשנים האחרונות. לטענת המבקשים, הם יורשי דירת מגוריה מכוח צוואה של המשיבה מיום 08.05.07 ונושלו ממנה בצוואה מיום 09.07.09, בה הורישה המשיבה את הדירה למשיב 2 (להלן: הצוואה המאוחרת). יובהר כי שתי הצוואות נערכו טרם ההכרזה על המשיבה כחסויה. בתביעתם לבית המשפט לענייני משפחה ביקשו המבקשים להצהיר כי הצוואה המאוחרת אינה בעלת תוקף משפטי ואינה משקפת את רצונה החופשי של המשיבה.

3. בית המשפט לענייני משפחה מחק את תובענת המבקשים על הסף בקובעו שהמבקשים נקטו הליך שאינו מתאים ולא ניתן לעתור למתן פסק דין הצהרתי כפי שהוגש. המבקשים הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בגדרו טענו שלא היה על בית המשפט לענייני משפחה למחוק את התובענה על הסף, לבטח בהיעדר נימוקים. המבקשים מודעים לכך שבקשתם חריגה משהוגשה לפני מות המשיבה, אך טוענים שישנה חשיבות רבה בעריכת הדיון כבר עתה כל עוד העדים בחיים.

           בפתח פסק הדין של בית המשפט המחוזי הגדיר כב' השופט ק' ורדי, שכתב את חוות הדעת העיקרית, את השאלה שבמחלוקת בין הצדדים: "האם נהנים בהתאם לצוואה מסוימת קודמת של מצווה שעשה אח"כ צוואה יותר מאוחרת, יכולים לפנות לבית המשפט בתובענה לפס"ד הצהרתי לגבי בטלות הצוואה המאוחרת עקב אי כשרות המצווה ו/או השפעה בלתי הוגנת…בזמן שהמצווה עדיין חי". תשובתו לשאלה הייתה בשלילה מארבעה טעמים. ראשית, טענות המבקשים בתובענה הינן למעשה טענות נגד תוקף הצוואה אשר מועלות כדרך כלל במסגרת התנגדות לקיום צוואה. משמעותה האופרטיבית של התובענה היא בטלות הצוואה המאוחרת. טענות אלה ניתן לברר רק לאחר מות המצווה – ואין אפשרות על פי הדין לדון בתוקף צוואת המשיבה בעודה בחיים. שנית, אף מבחינה עקרונית אין לשלול את האפשרות שהמצווה ישנה את הצוואה המאוחרת או יחליפה באחרת. עריכת הצוואה היא עניינו הפרטי של המצווה, שלא נרצה להתערב בה במהלך חייו. שלישית, למבקשים כיורשים פוטנציאליים אין כלל מעמד לפנות לבית המשפט בתובענה להצהיר על צוואה כבטלה שכן אין להם כל זיקה משפטית לרכוש טרם מותו של המצווה. רביעית, דיון בבקשת המבקשים יוביל להצפה של הליכים לתקיפת צוואות במהלך חיי המצווים – דבר שאינו מצוי או רצוי.

שלושת שופטי ההרכב בבית המשפט המחוזי הסכימו על התוצאה במקרה דנא כי יש לדחות את הערעור ואין לאפשר למבקשים לפנות לבית המשפט ביחס לצוואת המשיבה במהלך חייה. בחוות דעתו, ציין השופט ורדי את האפשרות לפיה האפוטרופוס של המשיבה היה פונה לבית המשפט בשמה. לגישתו, היתרון בפניה על-ידי האפוטרופוס טמון בכך שהוא, בניגוד למבקשים, גורם ניטראלי הפועל מטעם המשיבה. ברם, לשיטתו לא די בשינוי זהות הפונה שכן אף בקשה כזו הייתה נענית בשלילה. בנקודה זו התעוררה מחלוקת בין שני השופטים הנוספים במותב. השופטת ר' לבהר שרון סברה שאין לשלול באופן גורף כל אפשרות לעתור לבית המשפט בבקשה להצהיר על בטלות צוואה בשל אי כשירות המצווה. כך למשל במקרה שעתירה מוגשת על-ידי אפוטרופוס בשם חסוי על מנת להצהיר על בטלות המסמכים עליהם הוחתם בטענה שהופעלה עליו השפעה בלתי הוגנת או שהיה בלתי כשיר. ביחס למקרה זה ציינה השופטת לבהר-שרון שהאפוטרופוס שמונה למשיבה לא ביקש להצטרף לבקשה בשמה, ואילו היה בוחר לעשות זאת – היה מקום להחזיר את התיק לבית משפט קמא לצורך עריכת דיון.

עמדת השופט י' שנלר מנגד היא כי יש למנוע כל אפשרות לעתור לבית המשפט כדי לבחון תקפותה של צוואה במהלך חיי המצווה, אפילו אם הפונה הוא האפוטרופוס בשם החסוי. הטעם בבסיס עמדתו הוא שפתיחת השער בפני תביעות כנגד תוכנה של צוואה תסכל את עיקרון החופש לצוות. עשוי להיווצר מצב לא רצוי בו בית המשפט ידון בכשרות המצווה בעודו בחיים. לכן, לגישת השופט שנלר אין לאפשר לאפוטרופוס בשם חסוי לעתור לביטול צוואתו, וזאת להבדיל מעתירה לשם ביטול מסמכים אחרים שנערכו על-ידי החסוי.

המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והתבקשו תגובות המשיבים.

טענות הצדדים

4. המבקשים משיגים על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתם, שגה בית המשפט כשקבע שעל פי חוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) אין אפשרות לדון בתוקף צוואת המשיבה בעודה בחיים; הוראות החוק אינן מונעות דיון בנסיבות עריכת מסמך הנחזה להיות צוואה. עוד שגה בית המשפט לגישתם בהתייחסו לתובענת המבקשים כתביעה אופרטיבית ביחס לתוקפה של צוואה; בתביעתם אין הם מבקשים להכריז על צוואתה הקודמת של המשיבה כבת תוקף, אלא המדובר בתביעה לפסק דין הצהרתי בדבר הנסיבות בעת עריכת הצוואה המאוחרת. המבקשים טוענים כי הם בעלי מעמד לפנות לבית המשפט מכוח האינטרס שיאפשר להם להתנגד לקיום צוואת המשיבה המאוחרת לאחר מותה, אשר ראוי להגנה כבר עתה. לבסוף מדגישים המבקשים את נסיבותיה החריגות של המשיבה, שבמצבה כיום אינה מסוגלת להביע את רצונה או לערוך צוואות נוספות. מכאן שהיעתרות לדיון במקרה זה אינה מקימה חשש מפני הגשת תביעות כנגד צוואה של אדם כשיר.

עמדת המשיבה באמצעות האפוטרופוס היא כי יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור מטעמים של מדיניות משפטית. לגישתו, אין זה מתפקידו של האפוטרופוס לפעול בשם היורשים הבלתי-ידועים-עדיין של החסוי על חשבון טיפול ברווחתו וברכושו של החסוי. פתיחת האפשרות לתקוף צוואת חסוי טרם פטירתו תבזה את המצווה ותעורר ריב ומדון המקדימים את זמנם. המקרה הפרטני של המשיבה אינו מצדיק לגישת האפוטרופוס את שינוי המדיניות האמורה.

משיב 2 סומך ידו על הכרעות בתי משפט קמא שדחו את תובענת המבקשים. הוא מדגיש שאין להתייחס לתוקפה או היעדר תוקפה של צוואה בטרם מות המצווה. עוד טוען כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי שקבלת תובענת המבקשים עשויה להציף את בתי המשפט בדרישות מצד "יורשים" לדון בצוואות של מורישים עוד בחייהם.

לעמדת האפוטרופוס הכללי, יש לדחות את בקשת רשות הערעור שכן החלטת בית המשפט המחוזי מקובלת הן לפי הדין הקיים והן כמדיניות משפטית ראויה. ראשית, על פי הוראות הדין לא ניתן לערוך צוואה עבור אחר, ואין אפשרות לבטל צוואה במקום שמצווה עודו בחיים. שנית, בקשת המבקשים להכפיף דין מהותי של דיני הירושה לשיקולים פרוצדוראליים-ראייתיים אינה סבירה וסותרת את התפיסה לפיה הפרוצדורה נועדה לשרת את המהות.

דיון והכרעה

5. בקשת רשות הערעור המונחת לפניי נוגעת בשני מישורים של אותה הסוגיה, כאשר הכרעה באחד נגזרת מן השני. המישור הראשון עוסק בשאלה האם יורשים פוטנציאליים בעלי מעמד להגיש תביעה לבית המשפט בעניין צוואה טרם מות המצווה. תשובה לשאלה זו נגזרת מהמישור הרחב יותר שהתעורר בבקשה והוא – האם על פי הוראות הדין ניתן כלל לדון בצוואה בעוד המצווה בחיים.

סבורני כי אין אפשרות על פי הדין לדון בתוקף צוואת אדם בעודו בחיים. קביעה זו נגזרת ממהות מוסד הצוואה וממדיניות משפטית ראויה. סעיף 1 לחוק הירושה קובע "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". מות המוריש הוא התנאי הראשון והמכונן לצורך החלת חוק הירושה. נקודת זמן זו מהווה את המועד הקובע לעניין הרכב היורשים (סעיף 3 לחוק). מותו של אדם "מחייה" את חוק הירושה ככלל, ואת הצוואה בפרט. לפני מות המצווה, הצוואה איננה סופית. האחרון רשאי לשנותה בכל עת, להתנותה בתנאי מסוים ולבטלה. צוואה שמופקדת על-ידי המצווה אצל הרשם לעניני ירושה תישמר אצלו עד מותו (סעיף 21(ב) לחוק). התנאי של מות המוריש, אפוא, הינו בגדר תנאי מוקדם להפעלת מנגנון הצוואה לפי חוק הירושה. מכאן נגזרת החשיבות בהוכחת עובדת מותו של אדם (סעיף 68 לחוק).

אף בפן הדיוני, שנותן ביטוי למהות מוסד הצוואה, עולה כי לא ניתן לדון בצוואה לפני מותו של המצווה. הוראות הפרק השלישי לחוק הירושה מסדירות את הירושה על פי צוואה, להבדיל מירושה על פי דין. נוסף לתנאי של מות המוריש, סעיף 39 לחוק הירושה קובע תנאי דיוני על מנת לתבוע זכויות בצוואה או להיזקק לה כצוואה והוא – מתן צו קיום צוואה. הגם שהזכויות בעיזבון עוברות לזוכים מייד עם מות המוריש, צו הקיום הוא מחויב המציאות כדי שיינתן תוקף משפטי למסמך המוצג כצוואה (שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965, 355 (1992)). הוא מהווה אישור סופי של הצוואה, לאחר דיון בטענות בעלי העניין כגון בדבר אי כשרות המצווה (סעיף 26 לחוק) או השפעה בלתי הוגנת שהופעלה עליו (סעיף 30 לחוק). לאחר מות המוריש, צו הקיום מצהיר על הצוואה כבת-תוקף, וכוחו יפה כלפי כל העולם (סעיפים 69 ו-71 לחוק בהתאמה).

           המבקשים לפניי טוענים כי אין להסיק מכלל ההן את הלאו, דהיינו: הכללים המגדירים את אופן הדיון בצוואה אינם שוללים דיון בדבר נסיבות החתימה על צוואה ככל מסמך משפטי אחר. ואולם, הגם שהצוואה מהווה יצירה משפטית עם עריכתה, היא אינה בעלת תוקף אופרטיבי עד לפטירת המצווה (השוו: מיכאל קורינאלדי דיני ירושה, 191 (2008)). בתקופת הביניים בין עריכתה ועד לקיומה – הצוואה הדירה. כאמור, בידי המצווה קיימת האפשרות לשנות את הצוואה ולבטלה כל ימי חייו. לכן לא ניתן לדון בה כבכל מסמך משפטי סופי אחר. נמצא, אפוא, שעל פי הוראות הדין, מבחינה מהותית ומבחינה דיונית, אין מקום לדון בצוואה ככזו לפני קיומה – קרי, טרם מות המוריש.

6. מן העקרונות המתוארים נגזרת ההכרעה בשאלה שבמוקד הבקשה שלפניי – זכות היורשים הפוטנציאליים להגיש תביעה לבית המשפט לענייני משפחה ביחס לצוואה של מצווה שעודו בחיים. דומה שלא הייתה מחלוקת ממשית בין השופטים בבית המשפט המחוזי כי אין ליורשים זכות לתבוע לפי הצוואה טרם שניתן לגביה צו קיום. אופייה המיוחד של הצוואה, שניתנת לשינוי כל עוד המצווה חי, מבהיר כי הצוואה מקנה זכויות בעיזבון לזוכים רק עם מות המצווה. ברגע המוות הופכים היורשים לבעלים של נכסי המת ללא כל שהות ויכולים לעשות בו כרצונם. זאת ברובד המהותי ואין כוונתי בהקשר זה להתייחס לרובד הדיוני שנועד להגדיר מי הם היורשים, ואיזה חלק בעיזבון בבעלות כל אחד מהם. סעיפים 6 ו-7 לחוק הירושה הקובעים שלאחר מות המוריש רשאי יורש להעביר או לשעבד את חלקו בעזבון ואף להסתלק ממנו, מחדדים הבחנה זו בין היעדר זכות של היורשים לפני מות המוריש, ובין זכותם לאחר מותו.

            על רקע זה נקבע זה מכבר כי אין ליורשים אינטרס הסתמכות ראוי להגנה בעוד המוריש בחיים (בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל פס' 14 לפסק הדין (04.02.07); ע"א 4402/98 מלמד נ' סלומון פ"ד נג(5) 703 (1999)). זאת להבדיל מזכותו של המוריש המשותף בצוואה הדדית (סעיף 8א(א) לחוק הקובע "בני זוג רשאים לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר"; עוד ראו: בע"מ 7468/11 פלוני נ' אלמונית (03.07.2012)). אף בהתקיים חריג זה, בן הזוג שנותר בחיים יכול לשנות את צוואתו כפוף להסתלקותו מהעיזבון או השבת שווי חלקו בעיזבון של המצווה שמת (סעיף 8א(ב) לחוק).

            צא ולמד: הצוואה אינו חוזה. היא מהווה פעולה משפטית חד צדדית, הנתונה לשינוי בכל עת. היא פרי רצונו של עורך המסמך. הצוואה משקפת מדיניות לפיה במהלך חייו, זכותו של אדם לקבוע את גורל רכושו. זכות זו הינה חלק מזכות הקניין המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכן גם הזכות להוריש מוגנת על פיו. הצוואה היא מסמך אישי. כלשון סעיף 28 לחוק הירושה: "אין צוואה נעשית אלא על ידי המצווה עצמו". עיקרון החופש לצוות הוא אבן הראשה של הצוואה. חופש זה פג רק עם מות המצווה (א' ברק פרשנות במשפט 68 (כרך חמישי – פרשנות הצוואה) התשס"א). מטעם זה, הוראה בצוואה השוללת או מגבילה את כוחו של המצווה לשנותה או הסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו – בטלים (סעיף 27(ב) וסעיף 8 לחוק בהתאמה). הוראות אלה נועדו להגן על רצון המצווה, כדי שלא יהא מושפע מרצון היורשים בכוח. מכל האמור נובעת המסקנה העקרונית לפיה היורשים הפוטנציאלים אינם בעלי מעמד לפי החוק כל עוד המצווה בחיים.

7. מוסיפים המבקשים וטוענים כי המקרה דנא חריג הוא: היות שהאפשרות שהמשיבה בהיותה חסויה תשנה את צוואתה אינה בנמצא, אין טעם להגן על החופש שלה לצוות ומוצדק לדון בצוואתה כבר עתה. מבחינה דיונית, נסמכים המבקשים על זכותם להגיש לבית משפט לענייני משפחה תובענה לפסק דין הצהרתי בדבר תוקפו של מסמך. לטענה זו אשיב מארבעה היבטים שונים: דיוני, מהותי, עקרוני ומעשי.

            בהיבט הדיוני יצוין כי חוק הירושה קובע כי "על זכויות ירושה…לא יחול אלא חוק זה" (סעיף 148 לחוק). לכן, ומשנאמר שהמסמך שנערך כצוואה אינו מקנה זכויות ליורשים בתקופה שלפני מות החסויה, אין מקום לדון במסגרת עתירה לפסק דין הצהרתי בדבר תוקפן של זכויות היורשים בכוח שטרם באו לעולם.

            בהיבט המהותי, אפנה שוב לאמור לעיל בדבר מהותו של מועד מות המוריש לשם הפעלת מנגנון הביצוע של הצוואה. מהות זו איננה תלויה באיכות החיים של המצווה. אמנם, ליכולתו של אדם לצוות עשויה להיות נפקות משפטית, למשל ביחס לכשרות המצווה ולתוקף המשפטי של מסמך הצוואה. אך הגריעה ביכולתו של המצווה לצוות אינה משפיעה על המועד בו תיערך בחינה כזו.

            בהיבט העקרוני, מקובלת עליי הנמקתו של השופט י' שנלר כי אין מקום להבחין בין מצווה כשיר ובין מצווה חסוי. לפי סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 "כל אדם כשיר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". הגם שלמשיבה מונה אפוטרופוס על מנת שידאג לענייניה – וזאת כאמור לאחר עריכת הצוואה המאוחרת – אין מקום לראות כאילו המועד הקובע, הוא מות המשיבה, התרחש.

           ובאשר להיבט המעשי – שני פנים לו. האחד, מתן אפשרות ליורשים פוטנציאליים לתקוף מסמך צוואה בעוד החסוי בחיים עשוי להוביל להצפה של תביעות דומות. לא ניתן להלום את טענת המבקשים כי תביעות אלו תהיינה נדירות שכן יתעוררו אך כאשר ישנו פגם ביכולתו של החסוי לצוות. גם תחת הנחה זו, שאינה הכרח המציאות, הקושי אינו מצוי רק בכמות התיקים שיוגשו אלא דווקא בטיבם. על פי מיטב ניסיוני, תיקי ירושה "מצטיינים" בהיותם מלווים ברגשות עזים ודיונים סוערים. ברי כי לאחר מותו של המוריש אין מנוס מכך. ברם, להקדמת הדיון בצוואה עשויות להיות השלכות לא פשוטות על מרקם וחיי המשפחה של החסוי עוד בחייו, ואף למרבה הצער על קשרי המשפחה עם החסוי עצמו.

הפן המעשי השני עניינו הצורך בהתדיינות משפטית נוספת בעת דיון בתיקי ירושה של מצווה שעודו בחיים. כדרך כלל, בתי המשפט נדרשים לדון בטענות ביחס לכשרות המצווה במועד שערך את הצוואה. ואילו, בתביעות שידונו בצוואת החסוי החי בתי המשפט יידרשו לבחון את כשרות המצווה בשתי נקודות זמן נפרדות – האחת במועד עריכת הצוואה והשנייה במועד הגשת התביעה. זאת כדי לבחון האם המצווה מצוי במצב בלתי הפיך או שיוכל לשנות את צוואתו בעתיד. אף ייתכן כי שני הצדדים יבקשו להעיד מומחים ביחס לכשרות החסוי בשני אפיקי הזמן. סוגיה זו מזכירה את שני המבחנים המקובלים בהליך הפלילי – האם הנאשם אחראי למעשיו בשעת ביצוע העבירה (הגנת אי השפיות לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז-1977) וכן האם הנאשם כשיר לעמוד לדין בעת ניהול ההליכים נגדו (סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). אם נאמץ את גישת המבקשים, בתביעה ביחס לצוואת חסוי שמוגשת בעודו בין החיים עשויים אנו להידרש לבחון את צידו השני של מטבע הכשירות: האם החסוי המצווה היה כשיר לצוות בעת שערך את הצוואה, והאם כשיר הוא לצוות כיום ואף בעתיד כל עוד הוא בחיים. בעוד שבמשפט הפלילי ישנה הצדקה לבחון את שתי נקודות הזמן שכן המועד המכריע – ביצוע העבירה – כבר התרחש, במקרה של צוואת החסוי החי כאמור אין כך הדבר.

מארבעת הטעמים המתוארים אין מקום ליתן משקל להיותו של המצווה חסוי.

8. טרם סיום אתייחס למחלוקת שהתגלעה בין השופט שנלר ובין השופטת לבהר-שרון בדבר האפשרות שהאפוטרופוס יתבע את תוקפה של צוואה בשם חסוי. שאלה זו לא נדרשה להכרעה בערעור המבקשים, והרי קשת המקרים העובדתיים האפשרית היא רחבה כקשת החיים. עם זאת, הנושא עלה בבית המשפט המחוזי וקיים קשר אמיץ בינו ובין הסוגיה שנדרשה להכרעה במקרנו. בנסיבות אלה אומר מבלי לטעת מסמרות, שדעתי נוטה בבירור לגישה לפיה אין מקום לאפשר לאפוטרופוס לעתור בשם החסוי. נימוקיי שפורטו לעיל רלוונטיים גם לענייננו. לאלה מצטרף נימוק נוסף או ליתר דיוק פיתוח של המימד האישי של הצוואה.

            כאמור, ההוראות השונות בחוק המעגנות את אופייה האישי של הצוואה נועדו להגן על רצון המוריש. בשם אותו עיקרון, חוק הירושה קובע כי אין תוקף לצוואה שנעשתה בידי מי שאינו כשיר לצוות – קטין, פסול דין או מצווה שלא ידע להבחין בטיבה של צוואה (סעיף 26 לחוק). המטרה הינה להבטיח שהצוואה תשקף את רצונו של המוריש. העמידה האיתנה של המחוקק על העיקרון שצוואה הוא מעשה אישי מלמדת שעבור מי שאינו כשיר לצוות בעצמו – לא יכול גם האפוטרופוס שלו לצוות (שילה, 255). חוק השליחות, התשכ"ה-1965 מחזק מסקנה זו. לפי סעיף 1(ב) לחוק, פעולה שלפי מהותה או על פי דין יש לבצעה אישית – כגון צוואה – אינה יכולה לשמש נושא לשליחות (וראו גם: שילה, שם). כפי שאין האפוטרופוס מצווה בשם החסוי, אין זה רצוי לגישתי מכוח קל וחומר שהאפוטרופוס יעתור בשם חסוי לשם ביטול צוואה שערך האחרון. לאחר מותו, אם ימצא כי נפל פגם ברצונו של החסוי בעת שערך את הצוואה או כי לא היה כשיר בעת שנכתבה – הוראות הדין ידעו לתת לכך מענה.

מבט משווה

9. מעניין לציין כי ברוב הגורף של שיטות המשפט בארצות הברית הכלל הוא כי בחינת תוקפה של צוואה תיערך לאחר מות המוריש (לדוגמאFla. Stat. § 732.518 ). לצד זאת, מיעוט מוחלט של מדינות – ארבע במספר – מאפשרות לדון בצוואה טרם מות המוריש. במדינות ארקנסו, צפון דקוטה ואוהיו, המצווה בעצמו יכול לעתור לבית המשפט למתן סעד הצהרתי ביחס לתוקף צוואתו (Ark. Cod. Ann. § 28-40-202 (2012); N.D Cent. Code § 30.1-08.1-01 (2013); Ohio Rev. Code Ann §2107.081 (LexisNexis 2013)). במדינת אלסקה בנוסף למצווה גם אדם שמונה כנציג אישי של המצווה או בעל עניין שקיבל את הסכמת המצווה יכולים לפתוח בהליכי אישור צוואה טרם המוות המכונים "Ante-mortem Probate" (Alaska Stat. § 13.12.530 (2012)). דהיינו, היכולת ליזום הליכים טרם המוות ניתנת באופן מוגבל למצווה בעצמו או לנציג מטעמו. ההצדקה לכך טמונה באינטרס האישי של המצווה להבטיח שרצונותיו יתגשמו אחרי מותו וכי לא ניתן יהיה להשיג על צוואתו (Gerry W. Breyer, Will Contests – Prediction and Prevention, 4 Est. Plan. & Community Prop. L. J. 3, 44-45 (2011)). יושם אל לב כי החקיקה האמריקנית במדינות המיעוט לפיה ניתן לפתוח בהליכים בעניין צוואת המוריש טרם מותו נחקקה בשנים האחרונות ממש ועל כן הניסיון השיפוטי עימה דל. ובכל זאת, מספר טענות הוצגו בספרות כנגד הגישה המוצגת בה. האחת, החשש כי ההליכים ישבשו את חיי המשפחה ויפלגו אותה. חשש נוסף המתחזק בתיקים בהם היורשים הפוטנציאליים תוקפים את הצוואה נובע מהמבוכה העשויה להיגרם למצווה, שכשרותו לצוות מוטלת בספק ועומדת להתדיינות (Breyer, בעמ' 51). ביקורת נוספת נגד הליכי טרום-מוות טמונה באי הסופיות שלהם. חרף אישור הצוואה בבית המשפט, בעלי עניין יכולים לתקוף אותה לאחר מות המוריש הן בטענת כי בוצע מרמה כלפי בית המשפט והן בטענת מרמה או השפעה בלתי הוגנת על המוריש לאחר שהסתיימו ההליכים אשר מנעו ממנו לבטל את צוואתו (Forrest J. Heyman, A Patchwork Quilt: The Case for Collage Contest Model Ante-Mortem Probate in Light of Alaska's Recent Ante-Mortem Legislation, 19 Elder. L. J. 385, 387 (2012)). עוד נטען ביחס להליכים המדוברים כי יש בהם משום בזבוז של משאבים כיון שהמצווה יכול לשנות את צוואתו גם לאחר הליכי האישור (Supra, בעמ' 391).

יש להדגיש כי בכל מקרה אף במדינות המצוינות בהן ישנה אפשרות מסוימת לדון בצוואה לפני מות המוריש, היורשים הפוטנציאליים אינם יכולים לפתוח בהליכי אישור צוואה לפני המוות כי הם חסרים זכות עמידה לפני בית המשפט. האינטרסים של היורשים לפי הצוואה אינם מבשילים לזכויות מוחשיות עד מות המוריש, ולכן לא נגרם להם כל נזק המקנה להם זכות עמידה (.(Cowan vs. Cowan, 254 S.W.2d 862, 864-65 (Tex. Civ. App. 1952);.(In re Estate of Henry, 919 N.E.2d 33, 40-41 (I11. App. 2009).

הסקירה של הדין האמריקני בענייננו מחזקת את המסקנה כי עסקינן בשאלה שהתשובה לה תלויה במדיניות המשפטית. ראוי לשים לב שהרוב המכריע מבין מדינות ארצות הברית אינו מאפשר כלל לדון בצוואת מוריש כשהוא בחיים. בנוסף, נכון לציין כי המדינות שהכירו באופן חלקי בהליכי אישור צוואה טרם מותו של המצווה נהגו כך באמצעות הוראה מפורשת בדין המתירה זאת. אין הוראה כזו בשיטתנו. הערה אחרונה, היות שהחוקים במדינות המיעוט נחקקו בשנים האחרונות, מעניין יהיה לעקוב אחר התפתחות הפסיקה ויישום החקיקה שם.

10. עולה מן המקובץ כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מעוגן בדין. בקשת רשות הערעור נדחית ללא צו להוצאות.

            ניתנה היום, ‏ב' באלול התשע"ג (8.8.2013).

________________________