לפני בקשה לסילוק על הסף של תובענה, במסגרתה התבקש בית המשפט להורות על ביטול צו קיום צוואה שניתן אחר המנוח ביום 6.4.22.

תמצית העובדות הצריכות לעניין:

1. המנוח, **** הלך לבית עולמו ביום 24.5.2021. המנוח הותיר אחריו בת זוג ושבעה ילדים. התובע הינו אחיו של המנוח. הנתבע הינו בנו של המנוח.
2. ביום 2.6.2021 הוגשה בקשה למתן צו קיום צוואה בעל פה של המנוח, שנערכה על סמך זכרון דברים מיום 21.5.2021 (ת"ע 23133-11-21).
3. ביום 8.11.2021 נותב ההליך על ידי כב' הרשמת לענייני ירושה למותב זה ומשלא הוגשה התנגדות בתוך המועדים הקבועים בחוק, ניתן ביום 6.4.2022 צו לקיום הצוואה, במסגרתה נרשמה הערה לפיה התובע, שהינו יורש ע"פ הצוואה, מצוי בהליך פש"ר, ומונה נאמן לנכסיו.
4. לצייו כי באותו ההליך סרב התובע לחתום על אישור המסירה וזו בוצעה באמצעות בא כוחו דאג, עוד הייב מוניר, שייצג אותו בהליך הפש"ר.
5. ביום 26.2.23 פנה עו"ד מארק רוזן, בבקשה לתיקון צו קיום הצוואה, זאת בהסתמך על החלטת כב' השופט אסף זגורי מיום 20.02.23 (פש"ר 20568-07-11), לפיה התובע איננו בהליך פש"ר עוד, וכי יש לעדכן את צו קיום הצוואה בהתאם.
6. ביום 5.2023 ובהמשך להחלטה מיום 20.02.23, ניתן צו קיום צוואה מתוקן אחר המנוח.

7. במסגרת הצוואה, ציווה המנוח את הזכויות בדירת המגורים שלו ב****, דירה נוספת ב**** (נכסים שאינם נוגעים לתובע ולהליך דנן), ובהתיחס לדירת הוריו המנוחים של המנוח שברח' **** ב**** (גוש ** חלקה ** תת חלקה ** – להלן" "הדירה"), אותה קיבל בירושה, ציווה המנוח בחלוקה הבאה: כ"א מ-11 אחיו יהא זכאי ל – 1/12 מהדירה, וה-1/12 החלקים הנוספים, יחולקו בין ילדיו של המנוח, כך שכל אחד מילדיו זכאי ל- 1/84 מהדירה (להלן: "היורשים" ).

8. המנוח הוסיף וקבע בצוואה כיצד תמכר דירת הוריו המנוחים, ובין היתר קבע כי "שדירת ההורים תימכר לכל המרבה במחיר, כאשר לכל אחד מהיורשים תהא הזכות לרכוש את זכויות יתר היורשים בדירת ההורים ז"ל… וככל שאחד היורשים לא יממש את זכותו לרכוש את זכויות יתר היורשים בדירת ההורים ז"ל הדירה תעמוד למכירה לצד ג' לכל המרבה במחיר".

9. הזכויות בדירת הוריו המנוחים של המנוח, הועברו ליורשים מכוח צו קיום צוואת המנוח, כאשר צויין בנסח כי רישום הזכויות מכוח הצוואה הינו "בכפוף לתנאים בצוואה" (נספח 6 לכתב ההגנה).

10. אין חולק כי התובע עושה שימוש בלעדי בדירה האמורה.

11. ביום 29.1.2024 הגישו אחיו של המנוח, תובענה לבית משפט השלום ב**** כנגד התובע וילדיו של המנוח, לפירוק השיתוף בדירה, ולחיוב התובע בדמי שימוש ראויים בגין השימוש הבלעדי שעשה בדירה (ת"א 71733-01-24) ביום 9.6.2024 ניתנה ע"י כבוד השו' ברכה לכמן, הוראה לעיכוב הליכים בתיק, עד לבירור הליך זה.

12. ביום 15.5.2024 ארבעה חודשים לאחר שהוגשה התביעה לפירוק השיתוף, הגיש התובע את התובענה שבכותרת, במסגרתה עתר לביטול צו קיום הצוואה שניתן ביום 11.5.2023 בטענה שמדובר בצוואה פסולה שאושרה בניגוד הוראות חוק ירושה.
13. הגם שבצוואה ננקב שמם של מספר רב של זוכים, הכוללים, בין היתר, את אלמנת המנוח, ילדיו ואחיו, הוגשה התביעה רק כנגד הנתבע (אחד מילדיו של המנוח), כאשר בהחלטה מיום 28.05.24, נדרש התובע להמציא את הבקשה לכלל היורשים ע"פ דין והזוכים ע"פ הצוואה.
14. במסגרת התביעה העיקרית, טען כי אשת המנוח, הנהנית מנכסי העיזבון, היתה מנועה מלשמש עדה בצוואה, לפיכך זו אושרה בניגוד להוראות חוק הירושה. עוד טען כי הודיע טלפונית לעו"ד רוזן שהוא מתנגד לצוואה. כמו כן טען לפסלות הצוואה מאחר שהוראותיה אינן משקפות את רצונו של המנוח, שלטענתו אמר לו סמוך לפטירתו, שהוא מאוד רוצה שהבית ישאר בידו. אשר לטענת השיהוי בהגשת הבקשה, טען כי זה נובע מכך שרק לאחרונה נודע לו אודות הזכות העומדת לו להגיש התנגדות לקיום הצוואה ועל פסלות אשת המנוח מלשמש עדה לצוואה.

15. בכתב ההגנה, הכחיש הנתבע את טענות התובע, וטען כי מדובר בתביעת סרק שכל מטרתה למנוע משאר היורשים לקיים רצונו של המנוח ולפרק את השיתוף בדירה. עוד נטען כי אין כל מניעה שיורש ישמש כעד בצוואה בעל פה, מה גם שעובדה זו לא נסתרה מעיני בית המשפט, ואוזכרה בעמדת ב"כ היועמ"ש שהוגשה במסגרת הליך מתן הצו. אשר לשיהוי נטען כי למרות שהתובע הודה כי "הוא התנגד לקיום הצוואה", הוא רשם את זכויותיו בדירה אצל רשם המקרקעין ביום 1.8.23 מכוח צו הקיום.

16. ביום 1.7.2024 הגיש התובע תביעה נוספת כנגד אחיו, במסגרתה עתר לאכיפת הסכם ולפיצויים בגין הפרתו (תמ"ש 2746-07-24). בתביעה זו עתר התובע לקיים את ההסכם שנערך בהמשך לצו הקיום, ובמסגרתו נקבע כי ".. הדירה תימכר לו כיורש ראשון..". לטענתו התחייבות האחים ניתנה על רקע מגוריו של התובע בדירה מזה עשרות שנים ועל יסוד התחייבות זו פעל לגיוס כספים לרכישת הנכס ולרישום הזכויות בדירה על שמם.

בכתב ההגנה טענו הנתבעים, בין היתר, כי לכל היותר מדובר בזיכרון דברים שמעולם לא השתכלל להסכם מחייב, וכי הסכום שהוצע ע"י התובע לרכישת חלקם בדירה רחוק מלשקף את שוויה הריאלי.

17. ביום 7.2024 הגיש הנתבע, את הבקשה לסילוק התובענה על הסף.

18. הצדדים השלימו טיעוניהם בדיון מיום 17.9.2024 ולאחר שסיכמו טענותיהם בכב , עלי להכריע בבקשה.

תמצית טענות הצדדים:

19. לטענת הנתבע, התובע מושתק ומנוע מלטעון טענות עובדתיות סותרות בשני ההליכים – בהליך זה ובהליך הפש"ר. לטענתו, התובע אינו יכול לבקש לקבל את הזכות בדירה מכוח צו הקיום, ובאותה נשימה לבקש לבטל את צו הקיום מכוחו קיבל זכויותיו בדירה. לטענתו ככל ותתקבל בקשת התובע לביטול צו קיום הצוואה הרי שהוא ושאר אחיו אינם יורשים את המנוח ומכאן שאין כל בסיס לתביעת אכיפת ההסכם על צדדים שלא יכולים למכור נכס שלא ירשו.
20. מנגד טען התובע כי המנוח כלל לא היה רשאי לצוות את הדירה, וטען טענות כנגד תוקפו של צו הירושהשניתן אחר אביו המנוח של המנוח, בבד"ר ביום 15.07.01, במסגרתו נקבע כי המנוח הינו היורש היחיד של עזבון אביו המנוח (ובכלל זה דירת אביו המנוח). כךף טען בין היתר כי לא הסתלק מעיזבון הוריו המנוחים ועל כן הצו שניתן בבד"ר בשנת 2001 ניתן שלא כדין (טענות התובע בעמ' 2 לפרוט' ש' 25-26). לשיטת התובע מדובר בשרשרת של טעויות שהחלו בכך ש"צו הירושה לא מפרט אלא בעצם הופך את המנוח ליורש היחיד של כל מה שהותיר אביו זצ"ל".
21. עוד טען כי קיים הסכם פנימי בין האחים משנת 2002, אשר גם לו התנגד התובע, במסגרתו נקבע שהמנוח ישמש כאפוטרופוס בלבד וכי אין לו זכות בעלות בדירת ההורים המנוחים. בנוסף טען כי צו הקיום הוצא במרמה על רקע דיווח כוזב מפי עוה"ד רוזן לפיו סירב התובע לחתום על אישור מסירה בעוד שלמעשה סירב לחתום על תצהיר הסכמה.
22. בסיכומיו, העלה התובע טענות כנגד התנהלות של בית המשפט, שפגעה לטענתו בזכותו להליך הוגן: לטענתו בהתאם להחלטה מיום 28.5.24, על היורשים היה להביע עמדתם ביחס לבקשה לביטול תוך 30 יום וזו לא הוגשה עד למועד הדיון ביום 17.9.24. כי בית המשפט לא פעל בהתאם להחלטתו מיום 28.5.24 משצירף לדיון את תמ"ש 2746-07-24 בטרם הוגש כתב הגנה בתיק ומבלי שהודיע על כך לצדדים. עוד טען כי בית המשפט איפשר לעו"ד רוזן להיות נוכח בדיון בעוד שעוה"ד רוזן מנוע מלהשתתף בדיון הקשור בביטול הצוואה אותה ניסח ושימש כעד קיום.
23. לטענתו התנהלות זו העניקה יתרון לצד שכנגד, מעצם קיום הדיון בניגוד עניינים אישי של עוה"ד רוזן ועצם נוכחותו והשתתפותו הפעילה בדיון הוא פגם בעייתי בעל השפעה שיצרה קושי להוכחה ופגעה במראית פני הצדק ובמערך הזכויות החוקתיות המגנות על זכותו להליך הוגן.
24. אשר לגופן של הטענות, נטען כי צו הקיום ניתן על סמך נתונים שחלקם התגלו ככוזבים, ועל סמך הצהרה כוזבת מטעם עוה"ד רוזן לפיה התובע חתם על תצהיר הסכמה, כשהוא מנסה להכשיר אישור מסירת מסמך כתצהיר הסכמה לצוואה שלא היה ולא נברא.
25. לטענתו יש לדחות את בקשת הדחייה על רקע מחלוקות בשאלת האותנטיות של הצוואה ולקיים דיון ובירור מעמיק עד להכרעה בביטול צו הקיום, וכי במידה וחלילה לא תידון הבקשה לביטול, בית המשפט הלכה למעשה הכשיר צוואה פסולה למרות אי חוקיותה.

ביטול צו קיום צוואה – הדין החל:

26. צו ירושה או צו קיום צוואה, כמוהו כפסק דין חפצא הפועל כלפי כולי עלמא, וככזה הוא מצמיח הכרעה סופית ומחייבת המסיימת את העניין נשוא הדיון. כלל זה נובע מהצורך בסופיות הדיון, וודאות הדין ויציבותו. צו כזה אינו בטל מעיקרו, אלא אך ניתן לביטול בדרך של בקשה לתיקון או ביטול צו ירושה / צו קיום הצוואה, בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 72 לחוק או בדרך של ערעור (ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור, 10.11.09); ע"א 239/89 שרש נ' גלילי, פ"ד מו(1) 861, 871; ע"א 3706/91 שאולוב נ' שאולוב, פ"ד מז(2) 865, 870; ת"א (מחוזי-חי') 210/07 שלומי קרשי אילנה נ' לב דורית (9.05.10).
27. המחוקק קבע כאמור חריג לכלל בדבר סופיות הדיון, וניתנת האפשרות במקרים מסוימים "לפתוח" מחדש את צו הירושה או צו קיום הצוואה שניתן, וזאת בהתקיים תנאים מסוימים.

1. המסגרת הנורמטיבית והוראות החוק הרלוונטיות הינן סעיף 72(א) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 שכותרתו "תיקון וביטול של צו ירושה וצו קיום" הקובע כי בית המשפט  רשאי לתקן צו ירושה, או לבטלו, בהסתמך על עובדות "שלא היו בפניו בזמן מתן הצו" או בהסתמך על טענות אשר לא נטענו בפני בית המשפט בעת שנתן את הצו:

"72(א). נתן רשם לעניני ירושה או בית משפט צו ירושה או צו קיום, רשאי כל אחד מהם, לגבי צווים שנתן, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו; ואולם ראה רשם לעניני ירושה שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה, יעביר את הבקשה לבית המשפט."

29. וכן תקנה 27 (ג) לתקנות הירושה, תשנ"ח- 1998 שכותרתה תיקון או ביטול צו הקובעת:

" הבקשה תידון בפני בית המשפט או הרשם לעניני ירושה, לפי הענין, אולם אם הוגשה הבקשה לרשם לעניני ירושה, והוא ראה כי נתקיים אחד מן התנאים הקבועים בסעיף 67א(א) לחוק או אם ראה שלא להיזקק לבקשה לפי סעיף 72 לחוק, יעביר את הבקשה לבית המשפט כדי שידון בה; בית-המשפט רשאי שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפניו לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה".

1. בע"א 4440/91 צבי טורנר נ' מאיר טורנר, מז(2) 436 (1993), הוסברה ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 72, וצויין כי "המילים "לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה", החליפו בחוק הירושה (תיקון מס 7), תשמ"ה-1985, את הסיפא בנוסחו הקודם, שבו נאמר: "לפני שנתן את הצו ולא הביאה לפניו בהזדמנות הסבירה הראשונה".   בהצעת חוק הירושה (תיקון מס 7), תשמ"ד-1983, בעמ 95, הוסבר התיקון האמור: "בע.א. 516/80 (פד"י ל"ו (4), עמ 337) קבע בית המשפט העליון כי הסיפה של סעיף 72(א) חלה במקום שהמבקש לתקן צו ירושה על יסוד טענה כלשהי, יכול היה להביאה לפני בית המשפט לפני מתן הצו. לעומת זאת, כשמבקש פלוני לתקן צו ירושה על יסוד עובדה או טענה שלא יכול היה להביאן לפני בית המשפט שנתן את הצו, נראה, בלי להכריע בענין, כי אין תחולה לסיפה של סעיף 72(א), והענין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, הרשאי לדחות את הבקשה מחמת שיהוי. מוצע להבהיר כי כוונת הסיפה היא לשתי אפשרויות: האחת, שהמבקש יכול היה להביא את העובדה או הטענה לפני מתן הצו ולא עשה כן, והשניה, שהוא יכול היה להביא אותה רק לאחר מתן הצו, אך השתהה ולא הביאה בהזדמנות הסבירה הראשונה".
2. ככלל, לא ניתן לתקן צו ירושה/קיום צוואה, על סמך שינוי נסיבות המאוחר למתן הצו המקורי. עוד על תיקון צו ירושה  או צו קיום צוואה וביטולם, ר' ש' שוחט, נ' פינברג, י' פלומין דיני ירושה ועיזבון, התשע"ד- 2014, מהדורה שביעית, עמ' 197 וההפניות הרבות שם.
3. הפסיקה דנה בשאלה האם הסתלקות לאחר מתן צו ירושה מאפשרת תיקון צו הירושה (ר' הדברים שכתבתי בהרחבה  בת"ע (משפחה טבריה) 56462-02-18 א' ע' נ' האפוטרופוס הכללי מחוז חיפה והצפון (16.8.2018)).

33. בהתאם לפסיקה, כאשר בית המשפט דן בבקשה לביטול או לתיקון צו ירושה או צו קיום צוואה, הוא רשאי שלא להידרש לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביא לפני מתן הצו או בהזדמנות הסבירה הראשונה. ר' ע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי פ"ד ל"ו(4) 337 ; ע"א 601/88 עז' המנוח רודה נ' שרייבר פ"ד מ"ז(2) 441 ע"א 5640/92 אלוני נ' באומן פ"ד מ"ט(5) 353, כן ר' בש"א (משפחה תל אביב-יפו) 15126/07 מ.ג נ' ח.ח (05.07.2009), וההפניות שם.
34. סעיף 72(א) פותח אמנם פתח לחריגה מכלל סופיות הדיון, יחד עם זאת, עדיין מסור לבית המשפט שיקול הדעת שלא להיזקק לבקשה, בין משום שבידי המבקש היה להביא את העובדה או הטענה לפני מתן הצו, והוא לא עשה כן, ובין משום שבידי המבקש לא היה אמנם להביא את העובדה או הטענה לפני מתן הצו, אך הוא השתהה להגיש את בקשתו ולא הביאה בהזדמנות הסבירה הראשונה.  
35. "התשובה לשאלה, מתי יפעיל בית המשפט את שיקול הדעת כדי לשים מחסום לדיון מחודש, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. אולם כעיקרון ניתן לומר, כי על בית המשפט לתת דעתו, בין היתר, למהותה, לטיבה ולמשקלה הלכאורי של העובדה או של הטענה החדשה, וכן לגורמים עליהם עמד השופט בך בע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי [1], בעמ' 346(שהתייחס אמנם לנוסחו הקודם של הסעיף), דהיינו: "א. מידת האיחור בהגשת הבקשה ובהבאת העובדה והטענה החדשות לפני בית המשפט. ב. מהו הסברו של המבקש לאיחור בהגשת הבקשה, ומהי מידת הסבירות או אי הסבירות של הסבר זה. ג. האם בעטיו של האיחור נוצר קושי לברר את עובדות המקרה לאשורן, ובמיוחד, האם השהיית הגשת הבקשה מקשה על אחד הצדדים המעוניינים בעיזבון בהבאת חומר ראיות לפני בית המשפט לביסוס טענותיו."" ע"א 4440/91 צבי טורנר נ' מאיר טורנר, מז(2) 436 (1993)
36. בפסה"ד ת"ע (טב') 41070-08-10 מיכאל גשוק נ' יעקב וייסמן, [4.9.11) ס' 33 לפסה"ד ו- ת"ע  (טב') 22121-03-10  י.ה. נ' עז' המנוחה מ.ה. [2.11] סעיף 38 לפסה"ד תמצת כב' השופט אסף זגורי את הקווים המנחים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי שיש להפעיל בבקשות לתיקון צו ירושה לפי סעיף 72 לחוק הירושה כפי שנתגבשו בפסיקה במרוצת השנים והמכונים על ידו "עשרת הדברות" ואלו הם: 
    • א. ראשית, קבלת בקשות לתיקון צו ירושה הן בגדר חריג ולא הכלל (ע"א 601/88 עז' המנוח רודה נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441, להלן: "הלכת שרייבר").
    • ב. שנית – מניין הזמן: אמנם האיחור או השיהוי נמדדים מהיום שבו נודעה "העובדה החדשה" ולא מיום הפטירה (ע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, פ"ד מט(5) 353, להלן: "הלכת אלוני"), אך יחד עם זאת, יש לזכור כי בגדר אותה "עובדה חדשה" באה גם עובדה שהייתה אפשרות, כי המבקש ידע עליה, לו בדק כדבעי (ע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי, פ"ד לו(4) 337, להלן: "הלכת לשינסקי").
    • ג. יש לבחון, את מידת האיחור בהגשת הבקשה ובהבאת העובדה והטענה החדשה לפני ביהמ"ש? (הלכת לשינסקי).
    • ד. כן יש לברר מהו הסברו של המבקש לאיחור בהגשת הבקשה, ומהי מידת הסבירות או אי הסבירות להסבר זה? (הלכת לשינסקי).
    • ה. הדגש אינו על מידת השיהוי אלא על ההסבר לשיהוי ומידת סבירותו של הסבר זה. נוסחת האיזון בהקשר זה קבעה שככל שההסבר לשיהוי סביר יותר לא תהווה מידת השיהוי, מכשול, אף אם מדובר באיחור של שנים (עמ"ש (חיפה) 13757-05-10 מ.י. נ' ש.כ. (5/10/2010). יחד עם זאת ובמבחן המציאות, למשך הזמן יש בהחלט משמעות; הגם שהיו מקרים שתוקנו צווי ירושה או צווי קיום צוואה לאחר 30 יום, 3-7 שנים, הרי שמקום שהתקופה עלתה על 10 שנים, הדבר נתפס "כשיהוי בלתי סביר" (בש"א (משפחה ת"א) 15126/07 מ.ג. נ' ח.ח., (5/7/2009).
    • ו. מכל מקום, ככל שהשיהוי נמשך לאורך זמן רב יותר, כך גם יהפוך נטל השכנוע מצד המבקש להסברת השיהוי לכבד יותר (ת"ע (י-ם) 41880/07 פלונית נ' אלמונים (28/12/2009).
    • ז. יש לבחון מה טיבה, מהותה ומשקלה הלכאורי של העובדה החדשה שמצדיקה לטענת המבקשים את שינוי צו הירושה המקורי? (ע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר, פ"ד מז(2) 436, להלן: "הלכת טורנר").
    • ח. יש לשאול האם השהיית הגשת הבקשה מקשה על אחד הצדדים המעוניינים בעיזבון, בהבאת חומר ראיות לפני ביהמ"ש לביסוס טענותיו ? (הלכת לשינסקי).
    • ט. עוד יש לבדוק מה מידת חומרת הפגיעה בכל אחד מהצדדים עקב שינוי צו הירושה המבוקש? (הלכת שרייבר);
    • י. ולבסוף יש לשקול מה הקושי שהשיהוי עלול לגרום בבירור זכויותיהם המהותיות של הצדדים? (הלכת שרייבר);

1. כב' השופט אסף זגורי סיכם וציין כי למעשה סעיף 72(א) לחוק הירושה "מקפל" בתוכו את המתח והתחרות בין עקרון סופיות הדיון לבין העקרון של חשיפת האמת – הכרעה וברור טענות לגופו של עניין. האפשרות לביטול צו ירושה / צו קיום הצוואה הינה שאלה משפטית המושפעת משיקולי מדיניות. במסגרת שיקול דעת זה על ביהמ"ש להביא בחשבון את טיבה של ה"עובדה החדשה" כמו גם היכולת לעמוד עליה ,לגלותה ולהציגה בזמן אמת ובהזדמנות הראשונה, תוך בחינת מידת האיחור בהגשת הבקשה ובטיבו ובסבירותו של ההסבר לאיחור והקושי ו/או הפגיעה שהוא מעמיד בפני הצדדים לברור העובדות.

מן הכלל אל הפרט:

1. במקרה שלפני, התובענה העיקרית עניינה תובענה לביטול צו קיום הצוואה, וכעת עלי להכריע בבקשה לסילוק התובענה על הסף.
2. אמנם, בהתאם להלכה פסוקה, לא בנקל יעתר בית המשפט לבקשה לסילוק תביעה על הסף. כאשר יש סיכוי, אפילו הנמוך ביותר, כי ככל שהטענות הנטענות יוכחו, התביעה אכן תתקבל, ולו באופן חלקי, אין להיעתר לבקשה לסילוק התביעה. בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו של סילוק על הסף רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן (ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני פ"ד לו(2) 151. ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ"  2007). כפי שיובהר להלן, מקרה זה נמנה על המקרים החריגים המצדיקים סילוק התובענה על הסף.
3. אקדים ואומר (ועל כך יורחב בהמשך), כי אילו היה מבוטל צו קיום הצוואה , היה בכך כדי לבטל את רישום זכויות התובע בדירת הוריו המנוחים (שכן זו נרשמה על סמך צוואת המנוח, שהיה הבעלים הרשום של הדירה, לאחר שהועברה אליו בירושה). היה בכך כדי לדחות מניה וביה את התובענה לאכיפת ההסכם, ולשמוט את הקרקע תחת טענות התובע אשר לזכותו לרכוש את דירת ההורים המנוחים, הרשומה ע"ש המנוח. הסיבה לכך הינה כי תוצאה של ביטול צו קיום הצוואה, הינה מתן צו ירושה אחר המנוח, שהותיר אישה וילדים, ולמעשה התובע לא היה זוכה בכל רכוש שהוא מנכסי העיזבון.
4. חרף זאת, במקרה זה שוכנעתי כי דין התובענה להימחק על הסף, וכי עקרון סופיות הדיון גובר. וזאת מכל אחד מהנימוקים הבאים:
5. ראשית –  הבקשה לביטול צו קיום הצוואה נגועה בשיהוי חמור שלא ניתן לה הסבר. אין חולק כי התובע ידע על הבקשה למתן צו קיום בזמן אמת, ולא פעל להגיש עמדה בהליך. לא מצאתי כי יש נפקות למחלוקת האם התובע סרב לחתום על אישור המסירה (כפי שעולה מהחומר הקיים בתיק), או שסרב לאשר את הצוואה (כגרסתו של התובע). בשתי החלופות אין חולק כי התובע היה מודע היטב לבקשה למתן צו קיום הצוואה בזמן אמת.
6. התובע ניהל באותה העת את הליכי הפש"ר, והטענה כי "הודיע טלפונית" לעורך דינו שהוא מתנגד למתן הצו, אין בה כדי לפטור את התובע מחובתו לדאוג כי אכן תוגש התנגדותו לבית המשפט (ככל שהתנגדות זו היתה קיימת).
7. במקרה זה יש לראות בשיהוי בהגשת הבקשה לביטול צו קיום הצוואה, כשיהוי המסכל אפשרות הגשת בקשה לביטול צו הקיום.
8. בהתאם לפסיקה יש לשקול אף את טעמי ההתנגדות לצו – לגופו של עניין, טעם ההתנגדות לפיה אשת המנוח לא יכלה להיות עדה לצוואה, נוכח הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, אין בה ממש, בשים לב לכך שסעיף 35 לחוק מסייג מפורשות צוואה בעל פה שהינה הצוואה שערך המנוח :"הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן-זוגו של אחד מאלה – בטלה." כלומר, אף אילו היה התובע טורח להביא התנגדותו בפני בית המשפט במועד, טעמי ההתנגדות (כפי שפורטו בתובענה לביטול הצו), אין בהם ממש.

46. אף בטעמי ההתנגדות הנוספים, לפיהם הוראותיה אינן משקפות את רצונו של המנוח, שלטענתו אמר לו סמוך לפטירתו, שהוא מאוד רוצה שהבית ישאר בידו, כל נפקות כל עוד רצון זה לא בא לידי ביטוי בצוואה כלשהי של המנוח.

47. טעם עיקרי המצדיק סילוק התובענה על הסף, הינו מטעמי השתק שיפוטי מניעות וחוסר תום לב:
48. ראשית – התובע פעל לרישום חלקו בדירה, מכוח צו הקיום הצוואה. בנסיבות אלה הוא מנוע מלטעון לביטול הצוואה: לא זו בלבד שהתובע היה מודע לבקשה למתן צו קיום צוואה, הוא הסתמך על הצו, הנכס שקיבל בירושה כבר נרשם על שמו, והוא מהווה בסיס לשני הליכים משפטיים, התובענה לפירוק שיתוף שהגישו נגדו אחיו, והליך נוסף בבית משפט זה במסגרתו תבע אכיפת הסכם ופיצוי בשל הפרתו, כאשר ההסכם נוגע למכירת הנכס שקיבל בירושה, במסגרת הצוואה.
49. בדיון הודה התובע כי "עו"ד אביעוז רשם את חלקי בנכס של ההורים" (עמ' 9 ש' 23-29), לא ברור כיצד מבקש כעת לבקש ביטול הצו מכוחו קיבל את חלקו בעיזבון.

1. כפי שצויין לעיל, ככל שצו קיום הצוואה היה מבוטל – משמעות הדברים היא כי יינתן צו ירושה ע"פ דין אחר המנוח, ומאחר שהותיר כאמור אישה וילדים, לא היה התובע, שהינו אחיו של המנוח, זוכה בכל חלק שהוא בדירה.

51. התובע ניסה לטעון בדיון כי יש "להוציא את הדירה מהצוואה", משאין מחלוקת בין האחים בנוגע לחלוקת הנכס בין היורשים וכי "זכויות היורשים בנכס הזה הוא 1/12. הנכס הזה יוצא מתוך הצוואה, מחלקים אותו, הם לא צריכים מסמך רשמי, אף אחד לא חלק על חלקו של כל אחד ואחד בנכס הזה, כל מה שיש בו מחלוקת, המחלוקת היחידה היא אופן המימוש של הנכס" (עמ' 5 ש' 36 ואילך). טענה זו חסרת כל בסיס משפטי ודינה להידחות.

1. התובע מנסה לטעון כי לא בזכות הצוואה קיבל את החלק היחסי בדירת הוריו המנוחים, אלא "בשל זכות טבעית הנובעת מעצם היותו בנם". טענה זו אינה יכולה להישמע, שעה שהדירה הועברה ע"ש המנוח, בעקבות צו ירושה שניתן אחר אביו המנוח, ע"י בד"ר עוד בשנת 2001.
2. בצוואת המנוח, מושא הליך זה, ציווה המנוח את הדירה לילדיו ולאחיו (ובכלל זה התובע), וכאשר אך ורק מכוחם של אותם צווי הקיום – נרשם חלקו של התובע בדירה.
3. התובע ניסה לטעון כנגד זכויותיו של המנוח בדירת ההורים המנוחים, וטען כי המנוח כלל לא היה רשאי לצוות את הדירה. לשיטתו צו הירושה שניתן אחר אביו ואושר בבד"ר בשנת 2001, שקבע שהמנוח הינו היורש היחיד של הדירה, "בטל מעיקרו" נוכח התנגדות התובע ומשהתנגדות זו כלל לא הובאה בשעתו בפני הרבנים.
4. צו הירושה אחר אביו המנוח של המנוח, ניתן לפני למעלה משני עשורים בבד"ר, מדובר בצו חלוט, בית משפט זה אינו מוסמך לדון בתוקפו של הצו, ודינן של טענותיו התובע כנגד צו הירושה, להידחות. כך אף אין מקום לדון במסגרת הליך זה לתוקפו של הסכם פנימי בין האחים משנת 2002 (ככל שזה קיים), מכל מקום התובע טוען כי אף להסכם פנימי זה, התנגד.

56. מעבר לכך – צו קיום הצוואה אותו מבקש התובע לבטל, תוקן מתוך רצון לסייע דווקא לתובע: לכתחילה, בצו קיום הצוואה, נרשמה הערה לפיה התובע, שהינו יורש ע"פ הצוואה, מצוי בהליך פש"ר, ומונה נאמן לנכסיו.
57. בבקשה לתיקון צו קיום הצוואה שהוגשה ביום 26.2.23 , נטען כי הסיבה לבקשה הינה כי "הזוכה בן ציון דיעי נתקל בקושי ליישום רישום זכויותיו כזוכה על פי צוואת המנוח בעקבות רישום ההערה".
58. בית משפט זה, נעתר לבקשה, בהסתמך על החלטת כב' השופט אסף זגורי שניתנה במסגרת הליך הפש"ר ביום 20.02.23, לפיה התובע איננו בהליך פש"ר עוד, וכי יש לעדכן את צו קיום הצוואה בהתאם. כאמור ביום 11.05.23 ניתן צו קיום צוואה מתוקן.
59. התנהלותו חסרת תום הלב של התובע באה לידי ביטוי אף בעובדה, כי מכלל 18 הזוכים על פי צוואת המנוח, בחר התובע להגיש את הבקשה לצו קיום כנגד הנתבע בלבד.
60. עוד מתעלם התובע מהעובדה כי המנוח ציווה מספר נכסים בצוואתו, אולם הוא מבקש להתייחס אך ורק להוראות הנוגעות לדירת הוריו המנוחים של המנוח, תוך התעלמות משאר הרכוש ומשאר הזוכים ע"פ הצוואה.
61. זאת ועוד: התובע טוען טענות עובדתיות חלופיות בהליכים השונים, דבר המצדיק סילוק התובענה על הסף מטעמים של השתק שיפוטי.
62. על קיומו של השתק שיפוטי בשל טענות עובדתיות סותרות ר' הדברים שנפסקו ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6) 625 (2005), שם נקבע, בין היתר כי מקום שבו אחד מבעלי הדין מעלה טענות עובדתיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים, הדבר יכול להקים השתק שיפוטי, כאשר התכלית שמאחורי ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך המשפטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי המשפט.

1. התובע התנהל בחוסר תום לב וטען טענות עובדתיות חלופיות בהליך זה ובהליך הפש"ר: לטענת הנתבע, התובע קיבל ביום 28.10.2021 היתר מהכונ"ר לממש את חלקו מכוח צו קיום הצוואה של המנוח, על יסוד הגרסה האמורה שהציג בהליך הפש"ר, וכי רק לאחר שהתובע "חילץ" את הדירה מנושיו, פתח חזית מול אחיו, תוך ניצול ציני של ההליך השיפוטי וחוסר ניקיון כפיים. ואכן מעיון במסמכים שצורפו לתיק (מסמכי הפש"ר צורפו לסיכומי הנתבע), עולה כי בעוד בהליך זה טען התובע טענות כנגד זכויותיו של המנוח בדירת ההורים המנוחים, בהליך הפש"ר טען כי הוא מתגורר בדירה השייכת לאחיו המנוח מכוח הסכם שכירות בשכ"ד סמלי בסך של 500 ₪, התובע אף צרף את הסכם השכירות הודיע כי ויתר על חלקו בעיזבון אביו, וכי בכל הקשור להסתלקות מהעיזבון, הצהיר כי הדירה בה הוא מתגורר נרשמה על שם המנוח מכוח צו הירושה והדגיש כי הסתלקותו מעיזבון ההורים היתה בהתאם לרצונו של אביו ובהסכמת כל האחים כאשר כל בני המשפחה כיבדו את רצונו של האב המנוח למרות העדרה של צוואה. לציין כי אף עמדת הכונ"ר שהוגשה להליך הפשר התבססה על עמדה זו שהציגו התובע ואשתו.  עוד לציין כי התובע עצמו צירף את צו הירושה של אביו לתיק הפש"ר כעדות להסתלקותו. טענות אלה, סותרות את הטענות שניסה לטעון בהליך שבפני.
2. אשר לטענות הנתבע לפגמים בהליך השיפוטי, אין בהם כל ממש. להבדיל מהליכי ההתנגדות לקיום צוואה, אין כל מניעה כי עו"ד רוזן יהיה נוכח בדיון, אף אם זה התקיים בשני הליכים, כאשר אין צפי בשלב זה לזימונו להעיד. מטעם זה אין פגם בנוכחותו בדיון ובטיעוניו.

1. מכל הטעמים שפורטו לעיל אני דוחה את הבקשה לביטול צו קיום הצוואה.

1. נוכח התנהלותו חסרת תום הלב של התובע ובקשתו חסרת הבסיס, אני רואה לנכון לחייב את התובע בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ אשר ישולמו לנתבע תוך 30 יום מהיום שאם לא כן הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  כ"ד אדר תשפ"ה, 24 מרץ 2025, בהעדר הצדדים.